AVVOCATO ESPERTO DIFESA BANCAROTTA FRAUDOLENTA BOLOGNA VENEZIA MILANO VICENZA VERCELLI RAVENNA

Articolo 216

Bancarotta fraudolenta

  1. E` punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

  1. La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.
  2. E’ punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.
  3. Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacita` per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa. 

ELEMENTO SOGGETTIVO

Quanto all’elemento soggettivo, rappresentato – secondo l’espressa previsione normativa – dal dolo specifico, cioè dalla necessità che la condotta sia finalizzata allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, in previsione della possibilità del fallimento, (cfr. Cass., sez. V, 17.12.2008, n. 1137, V; Cass., sez. V, 13.10.1993, n. 11329), deve condividersi la statuizione della Suprema Corte (Cass. pen. Sez. V, Sent., 08.01.2013, n. 769) secondo cui “proprio il mancato deposito ed il mancato rinvenimento delle menzionate scritture contabili obbligatorie assumono valore pregnante per dimostrare l’esistenza del dolo specifico, cioè della volontà di arrecare un pregiudizio ai creditori in previsione del possibile fallimento” che, peraltro, emerge dalla concomitante indisponibilità manifestata da (…) a fornire al curatore spiegazioni in merito alla sorte del patrimonio della fallita.

Rileva in definitiva la Suprema Corte che elementi sintomatici della direzione intenzionale della condotta di sottrazione documentale alla causazione di un pregiudizio ai creditori in previsione del possibile fallimento sono, per l’appunto, il mancato o incompleto deposito di libri e scritture contabili agli organi della procedura fallimentare nonché l’impossibilità di ricostruzione della situazione patrimoniale della ditta fallita, trattandosi di elementi senz’altro idonei a rivelare l’intenzione dell’imprenditore o legale rappresentante della società di pregiudicare il futuro soddisfacimento delle ragioni creditorie attraverso la sottrazione delle informazioni desumibili con carattere di certezza da quelle scritture.

Reati fallimentari – Società – Bancarotta impropria da falso in bilancio – Riforma dell’art. 2621 c.c. – Bancarotta patrimoniale per distrazione – Concorso – Aggravamento del dissesto patrimoniale – Accertamento delle responsabilità – Prova – Sussistenza – Travisamento della prova – vizio di motivazione – Controllo di legittimità – Limiti

La distinzione tra dolo generico e dolo specifico non attiene all’intensita’, ma alla struttura del dolo; e l’intenzione di rendere impossibile o estremamente difficile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari dell’impresa fallita “cela, di per se’, sul piano pratico lo scopo di danneggiare i creditori o di procurarsi un vantaggio”  

TIPI BANCAROTTA

Invero, i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale e quello di bancarotta impropria di cui all’art. 223, co. 2, n. 2, L.f. hanno ambiti diversi. Il primo postula il compimento di atti di distrazione o dissipazione di beni societari ovvero di occultamento, distruzione o tenuta di libri e scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione delle vicende societarie, atti tali da creare pericolo per le ragioni creditorie, a prescindere dalla circostanza che abbiano prodotto il fallimento, essendo sufficiente che questo sia effettivamente intervenuto. Il secondo concerne, invece, condotte dolose che non costituiscono distrazione o dissipazione di attività – né si risolvono in un pregiudizio per le verifiche concernenti il patrimonio sociale da operarsi tramite scritture contabili – ma che devono porsi in nesso eziologico con il fallimento. Ne consegue che, in relazione ai suddetti reati, mentre è da escludere il concorso formale è, invece, possibile il concorso materiale qualora, oltre ad azioni ricomprese nello specifico schema della bancarotta ex art. 216 L.f., si siano verificati differenti ed autonomi comportamenti dolosi i quali, concretandosi in abuso od infedeltà nell’esercizio della carica ricoperta od in un atto intrinsecamente pericoloso per l’andamento economico finanziario della società, siano stati causa del fallimento (Cass. pen. Sez. I, 19-04-2018, n. 19789).

I fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in qualsiasi momento siano stati commessi e quindi anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza. Questo in quanto, ai fini della commissione del reato, la condotta si perfeziona con la distrazione mentre la sua punibilità è subordinata alla dichiarazione di fallimento la quale, essendo rappresentata da una pronuncia giudiziaria, si pone come evento successivo ed esterno alla condotta stessa.

BANCAROTTA  IMPROPRIA

I reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale (artt. 216 e 223, comma primo, L.F.) e quello di bancarotta impropria di cui all’ art. 223 comma secondo, n. 2, L.F. hanno ambiti diversi: il primo postula il compimento di atti di distrazione o dissipazione di beni societari ovvero di occultamento, distruzione o tenuta di libri e scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione delle vicende societarie, atti tali da creare pericolo per le ragioni creditorie, a prescindere dalla circostanza che abbiano prodotto il fallimento, essendo sufficiente che questo sia effettivamente intervenuto; il secondo concerne, invece, condotte dolose che non costituiscono distrazione o dissipazione di attività – né si risolvono in un pregiudizio per le verifiche concernenti il patrimonio sociale da operarsi tramite le scritture contabili – ma che devono porsi in nesso eziologico con il fallimento. Ne consegue che, in relazione ai suddetti reati, mentre è da escludere il concorso formale è, invece, possibile il concorso materiale qualora, oltre ad azioni ricomprese nello specifico schema della bancarotta ex art. 216 L.F., si siano verificati differenti ed autonomi comportamenti dolosi i quali – concretandosi in abuso o infedeltà nell’esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per l’andamento economico finanziario della società – siano stati causa del fallimento.

In tema di reati fallimentari, la vendita di merce sottocosto, realizzando scopi funzionali all’attività della società, attraverso operazioni economiche, comunque, coerenti con l’attività aziendale, integra il reato di bancarotta per distrazione ove ricorra l’ulteriore elemento della sistematica e preordinata vendita sottocosto o, comunque, in perdita di beni aziendali.

Reati fallimentari – Bancarotta fraudolenta – In genere – Scissione della società in stato di dissesto – Sottrazione delle attività patrimoniali della originaria società, incidendo sul definitivo dissesto di quest’ultima – Integrazione del reato di bancarotta per distrazione – Ragioni.

Integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione la scissione di una società, successivamente dichiarata fallita, mediante conferimento dei beni costituenti l’attivo alla società beneficiaria, qualora detta operazione sulla base di una valutazione in concreto, avuto riguardo alla situazione di dissesto dell’originaria società al momento della scissione, si riveli avulsa dalle finalità dell’impresa fallita, volutamente depauperativa del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale, non essendo in tal caso le tutele previste dagli artt. 2506 e seg. cod. civ. di per sé idonee ad escludere il danno o il pericolo per le ragioni creditorie.

Bancarotta – Concordato preventivo – Soggetto attivo del reato – Liquidatore dei beni del concordato preventivo – Non sussiste

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPO Ernesto – Presidente

Dott. DE MAIO Guido – Consigliere

Dott. AGRO’ Antonio – Consigliere

Dott. ROTELLA Mario – Consigliere

Dott. CORTESE Arturo – rel. Consigliere

Dott. GALBIATI Ruggero – Consigliere

Dott. CONTI Giovanni – Consigliere

Dott. MACCHIA Alberto – Consigliere

Dott. CASSANO Margherita – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Co. Lo. , nato a (OMESSO);

avverso la sentenza emessa il 10/06/2009 dalla Corte di appello di Firenze;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Arturo Cortese;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Procuratore Generale Aggiunto Giovanni Palombarini, che ha concluso per il ripristino dell’originaria qualificazione giuridica per quel che concerne i reati di cui ai capi G e H e l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata in ordine a detti reati e a quello di cui al capo N per essere gli stessi estinti per prescrizione, ferme restando le statuizioni civili;

udito il difensore dell’imputato, avv. SGUBBI FILIPPO, che ha concluso riportandosi integralmente al ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Co.Lo. venne chiamato a rispondere dinanzi al Tribunale di Firenze:

– di cinque reati – capi A, B, E, F, G della rubrica – di interesse privato in procedure di concordato preventivo con cessione di beni (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 228, e articolo 236, comma 2, n. 3: d’ora innanzi L.F.) commessi tra il (OMESSO) nella sua veste di commissario giudiziale e liquidatore del concordato, consistiti, da un lato, nella liquidazione di alcuni crediti al valore nominale dopo il loro acquisto dagli originari creditori, attraverso l’interposizione di societa’ di comodo, a un valore inferiore, con conseguente lucro diretto o indiretto della differenza e danno per i creditori cedenti e le imprese concordatarie, frustrate nell’aspettativa del residuo della liquidazione (capi A, B, E, F), e, dall’altro, nella sottrazione di cespiti (un ramo d’azienda e risorse di diversa natura) dall’attivo di una delle procedure attraverso la stipulazione di accordi fraudolenti con una societa’ terza a lui riconducibile, previo inganno del consulente nominato dal giudice delegato ai fini della stima dell’impresa concordataria (capo G);

– di un reato di truffa (capo C) connesso al capo A e dei reati di appropriazione indebita (capo H) e falsa perizia (capo I) connessi al capo G;

– di un reato di interesse privato commesso nella qualita’ di curatore di una procedura fallimentare (capo L) e di un connesso reato di truffa (capo M);

– di un reato di tentata sottrazione (articoli 56 e 334 c.p.), mediante cessione, di quote sociali (della S.r.l. Re. ) sottoposte a sequestro preventivo (capo N);

– di altri due reati di truffa e sottrazione di beni (capi A e B della contestazione suppletiva).

2. Con sentenza del 6 dicembre 2006 il Tribunale di Firenze condannava il Co. alla pena complessiva di anni sei di reclusione ed euro 3.900 di multa, cosi’ ripartita: – anni quattro di reclusione ed euro 3000,00 di multa per i reati, riuniti ex articolo 81 c.p., comma 2, di cui ai capi F (relativamente solo ad alcuni episodi, tra cui quello inerente al credito vantato dalla Ca. di. Ri. di. Fi. ), G, H (limitatamente ai fatti commessi dopo il (OMESSO)), I; – anni due di reclusione ed euro 900,00 di multa per i reati, riuniti ex articolo 81 c.p., comma 2, di cui al capo N e ai capi A e B della contestazione suppletiva. Condannava inoltre il Co. al risarcimento dei danni in favore delle parti civili Ce. Co. Le. (in relazione al capo G) e Ca. di. Ri. di. Fi. (in relazione al capo F), attribuendo loro, rispettivamente, provvisionali per euro 50.000,00 ed euro 20.000,00. Assolveva l’imputato dall’imputazione di truffa aggravata di cui al capo M per insussistenza del fatto e dichiarava non doversi procedere in ordine alle rimanenti contestazioni (capi A, B, C, E, F residuo, H residuo, L) per essere i reati estinti per prescrizione.

3. Avverso la sentenza proponeva appello il Co. e la Corte d’appello di Firenze, con sentenza del 10 giugno 2009: – assolveva l’imputato dai reati di cui al capo I e ai capi A e B della contestazione suppletiva per insussistenza del fatto e dichiarava non doversi procedere in ordine al reato di cui al capo F perche’ estinto per prescrizione, ferme restando le statuizioni civili in favore della Ca. di. Ri. di. Fi. ; – riqualificava i fatti descritti nei capi G e H come unico reato di bancarotta fraudolenta impropria distrattiva aggravata commessa dal liquidatore concordatario, ai sensi della L.F., articolo 216, comma 1, n. 1, articolo 219, comma 2, n. 1, articoli 223 e 236, rideterminando la relativa pena in anni tre e mesi quattro di reclusione; – confermava la responsabilita’ del prevenuto per il reato di cui al capo N, rideterminando la relativa pena in mesi tre di reclusione ed euro 250 di multa; – eliminava le statuizioni civili in favore del Ce. Co. Le. S.r.l.; – eliminando le precedenti pene accessorie, dichiarava l’imputato interdetto dai pubblici uffici per anni cinque e inabilitato per anni dieci all’esercizio di un’impresa commerciale e incapace per la stessa durata a esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.

La riqualificazione dei fatti di cui ai capi G e H veniva operata dalla Corte fiorentina sulla scorta della decisione di Sez. 5, n. 22956, dell’11/04/2003, dep. 26/05/2003, Ancona, secondo la quale puo’ essere soggetto attivo dei delitti previsti nella L.F., articolo 236, anche il liquidatore del concordato preventivo con cessione dei beni, da ritenersi compreso nella locuzione “liquidatori di societa’”, contenuta in tale disposizione.

4. Avverso la sentenza ha proposto ricorso la difesa del Co. , articolando sette motivi di impugnazione.

Il primo, quarto e quinto motivo riguardano l’operata riqualificazione dei fatti di cui ai capi G e H.

Con il primo motivo si deduce la errata applicazione della legge penale con riferimento all’interpretazione – ritenuta analogica in malam partem – della L.F., articolo 236, comma 2, n. 1, con cui la Corte territoriale ha fatto rientrare nella nozione di liquidatore di societa’ anche la figura del liquidatore del concordato preventivo con cessione di beni, a dispetto delle differenze strutturali esistenti fra i due organi.

Il liquidatore nominato dai soci, alla luce di quanto disposto dagli articoli 2275 e 2276 c.c., e L.F., articolo 146, svolge infatti una funzione equivalente a quella dell’amministratore nell’ultima fase dell’esistenza della societa’, tanto da essere assoggettato, ai sensi dell’articolo 146 legge fall., ai medesimi obblighi stabiliti per il fallito dall’articolo 49 della stessa legge; laddove il liquidatore concordatario, per come delineato dalla L.F., articolo 182, non e’ organo sociale, essendo nominato non gia’ dai soci, bensi’ dal giudice con il decreto di omologazione del concordato, e soggiace alle regole stabilite per il curatore fallimentare quanto ai requisiti di nomina, all’accettazione e alla revoca dell’incarico, al compenso e all’obbligo di rendiconto. Piu’ in generale, mentre ai liquidatori sociali e’ attribuita la responsabilita’ della conservazione della garanzia dei creditori, quello concordatario sarebbe piu’ semplicemente preposto alla vendita dei beni del debitore secondo le modalita’ fissate nel provvedimento giudiziario, dal quale ripete i suoi poteri, venendo investito in tal modo di una funzione ausiliaria che costituirebbe un vero e proprio munus publicum, atto ad assimilarlo alla figura del curatore (non annoverato, come noto, tra gli autori tipici, tutti caratterizzati dall’intraneita’ alla persona giuridica, dei reati previsti dagli articoli 223 e 224 richiamati dalla L.F., articolo 236, comma 2, n. 1).

Con il quarto motivo si denuncia la violazione della legge processuale, alla stregua dei canoni del diritto ad un processo equo sanciti dall’articolo 6 della Cedu. Fra questi, invero, secondo l’interpretazione della Corte di Strasburgo, si annovera anche quello alla tempestiva informazione dell’imputato sulla qualificazione giuridica del fatto addebitato, che la Corte territoriale avrebbe violato, attribuendo officiosamente ai fatti una diversa e piu’ grave qualificazione giuridica in sede di deliberazione della sentenza, senza previa instaurazione del contraddittorio sul punto.

Con il quinto motivo si lamenta la violazione del divieto di reformatio in peius, in relazione sia al calcolo della pena base e dell’aumento per l’aggravante del reato sub G, riqualificato come sopra precisato previo assorbimento in esso del reato di appropriazione indebita di cui al capo H, sia all’utilizzo della sanzione per il piu’ grave reato di bancarotta, quale base per il piu’ sfavorevole computo dei termini di prescrizione.

Con il secondo e terzo motivo di ricorso si deduce, in ordine alla confermata responsabilita’ per il reato di cui al capo N, che la contestata cessione delle quote sociali non poteva per se’ compromettere il vincolo cautelare oggetto di tutela della norma incriminatrice, e cio’ a fortiori’ nel caso di specie, in cui la cessione stessa era inopponibile all’autorita’ sequestrante in forza dei pregressi adempimenti della iscrizione del vincolo cautelare nel registro delle imprese e della sua annotazione nel libro soci, non potendosi, come inaccettabilmente fatto dalla Corte di merito, da un lato, considerare superata la riconosciuta prova documentale relativa alla detta annotazione sulla base di una mera risultanza orale e, dall’altro, ritenere irrilevante la menzionata inopponibilita’ del vincolo agli effetti della configurabilita’ del tentativo punibile.

Con il sesto motivo di ricorso si denunzia vizio di motivazione e violazione di legge in ordine al diniego delle attenuanti generiche. In proposito il ricorrente lamenta come la Corte territoriale, nel fondare il suo convincimento anche in riferimento al numero “considerevole” di illeciti contestati al Co. , non abbia tenuto in considerazione l’intervenuta assoluzione del medesimo per molti di essi, la declaratoria di prescrizione pronunciata per altri e la risalenza dei fatti per i quali e’ comunque intervenuta condanna, rilevando altresi’ come la consumazione di piu’ illeciti fosse circostanza che gia’ i giudici d’appello avevano valutato ai fini della configurazione dell’aggravante di cui alla L.F., articolo 219, comma 2, n. 1, e che dunque non potevano prendere nuovamente in considerazione per ricavarne ulteriori determinazioni sfavorevoli all’imputato.

Il ricorrente evidenzia inoltre come la sentenza impugnata inaccettabilmente valorizzi, ai fini della negazione delle menzionate attenuanti, la mancata resipiscenza dell’imputato e la violazione della fiducia accordatagli con il conferimento degli incarichi, a fini di arricchimento personale, ricordando, quanto al primo elemento, come in sostanza la Corte abbia valutato sfavorevolmente la mancata confessione degli addebiti e, quanto al secondo, che esso e’ connaturato alla struttura del reato proprio contestato sub G.

Con il settimo ed ultimo motivo il ricorrente denunzia l’assoluta mancanza della motivazione della sentenza d’appello in ordine alle doglianze avanzate con l’atto d’appello circa le statuizioni civili relative alla parte civile Ca. di. Ri. di. Fi. . In proposito il ricorso ricorda come all’udienza del 29 giugno 2009 la Corte, su istanza della difesa, dispose l’acquisizione di una sentenza del Tribunale civile di Firenze dalla quale si evinceva come la suddetta parte civile aveva incardinato identica domanda risarcitoria in sede civile. Conseguentemente la stessa difesa aveva richiesto la revoca delle statuizioni civili adottate con la sentenza di primo grado e in particolare della condanna al pagamento di una provvisionale. Profili che il ricorrente lamenta siano stati completamente ignorati nel provvedimento impugnato, con conseguente configurabilita’ del vizio lamentato.

Con ulteriore memoria la difesa dell’imputato ha ripreso e sviluppato il motivo circa la non assimilabilita’ del liquidatore del concordato preventivo al liquidatore della societa’, insistendo in particolare sull’essenziale elemento del rapporto organico con l’organismo sociale, caratterizzante la seconda figura ma non la prima.

5. La Sez. 5 di questa Corte, assegnataria del ricorso, con ordinanza del 6/11 maggio 2010, n. 17979, lo ha rimesso alle Sezioni Unite ai sensi dell’articolo 618 c.p.p., in quanto ha apertamente dissentito dal citato precedente della sentenza Ancona, posto a base della riqualificazione dei fatti di cui ai capi G e H operata dalla Corte territoriale, sottolineando al riguardo le profonde differenze esistenti, a suo avviso, fra il liquidatore di societa’ e il liquidatore concordatario.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La questione rimessa al Collegio delle Sezioni Unite, costituente l’oggetto del primo motivo di ricorso, concerne la “sussumibilita’ o meno nelle fattispecie di bancarotta delle condotte distrattive o fraudolente poste in essere dal liquidatore di un concordato preventivo con cessione di beni”.

2. Nell’unica occasione in cui se ne e’ occupata in passato la giurisprudenza di legittimita’ ha concluso per la tesi favorevole a identificare il liquidatore nominato L.F., ex articolo 182, con uno dei soggetti attivi del reato di bancarotta fraudolenta nel concordato preventivo. Trattasi della gia’ citata Sez. 5, n. 22956, dell’11/04/2003, dep. 26/05/2003, Ancona, secondo la quale la locuzione “liquidatori di societa’” di cui alla L.F., articolo 236, comma 2, n. 1, non identificherebbe soltanto la figura soggettiva del liquidatore nominato dai soci ex articolo 2275 c.c., ma altresi’ quella del liquidatore investito del compito di procedere alla realizzazione del patrimonio ceduto dal debitore nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

E cio’ per due ordini di motivi:

a) il tenore letterale della norma (apparentemente riferito al solo liquidatore “privato”) non assumerebbe carattere decisivo nella soluzione della questione, atteso che ripetutamente la formulazione della L.F., articolo 236, e’ stata fatta segno di critiche da parte della dottrina proprio per la sua incongruenza e farraginosita’, risultando sostanzialmente in contrasto con la ratio che la sottende, individuata dalla Corte nell’esigenza di tutelare l’integrita’ del patrimonio dell’impresa a garanzia dei creditori “in vista della mera eventualita’ del loro non pieno soddisfacimento”; in tal senso, dunque, il dato normativo non consentirebbe interpretazioni restrittive che tradirebbero in definitiva l’intenzione legislativa di predisporre un’ampia tutela del patrimonio sociale anche nelle procedure concorsuali minori ed a prescindere dal fatto che la stessa esiti nella dichiarazione di fallimento (alla quale, agli effetti penali, la sentenza Ancona ricorda deve essere assimilato il decreto di ammissione al concordato preventivo, richiamando quanto osservato in proposito da Corte Cost., ord. n. 268 del 1989, seppure in riferimento a un profilo diverso della fattispecie incriminatrice evocata);

b) la sostanziale assimilabilita’ delle figure del liquidatore di societa’ e del liquidatore nominato L.F., ex articolo 182 – al di la’ delle differenze che ne caratterizzano la funzione, ma che la sentenza Ancona giudica marginali e determinate dalle peculiarita’ dei rispettivi ruoli -, atteso che entrambi assumono la disponibilita’ dei beni societari in vista della definizione dei rapporti giuridici della persona giuridica; e in proposito la Corte precisa che il liquidatore concordatario opera, nei limiti delle modalita’ stabilite con la sentenza di omologazione del concordato, senza necessita’ di ulteriori autorizzazioni, diventando a tutti gli effetti titolare del potere di disposizione dei beni “ceduti” a nome del debitore e per conto dei creditori, con facolta’ dunque di compiere in autonomia tutti gli atti strumentali e necessari alla liquidazione dei medesimi ed alla ripartizione del ricavato, esattamente come il liquidatore nominato dai soci ai sensi del codice civile.

La Corte evoca infine un ulteriore possibile argomento a sostegno delle conclusioni rassegnate, evidenziando come un’interpretazione piu’ “restrittiva” del dato normativo determinerebbe un inaccettabile vuoto di tutela, atteso che l’eventuale condotta fraudolenta del liquidatore (che nel caso di specie era costituita dalla dissipazione dei beni immobili della societa’, venduti a prezzo vile con danno dei creditori) “non potrebbe essere sussunta nell’ambito dell’appropriazione indebita”.

Tale pronuncia e’ stata nettamente contestata dalla stessa Sez. 5 con la succitata ordinanza di rimessione 6/05/2010, n. 17979, in cui si sono sottolineate le profonde differenze esistenti fra il liquidatore di societa’ e il liquidatore concordatario, in particolare sotto i profili: a) delle modalita’ di nomina, privata nel primo caso, giudiziale nel secondo; b) dell’esercizio dei poteri, comprendente, per il primo, tutti gli obblighi e le responsabilita’ previsti per gli amministratori, con il solo limite (dettato dall’articolo 2279 c.c.) dell’intrapresa di nuove operazioni, delle quali altrimenti e’ chiamato a rispondere “personalmente e solidalmente”; e svolto, dal secondo, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, con un mandato limitato alla liquidazione dei beni ceduti al debitore.

Secondo il collegio rimettente, poi, l’interpretazione accolta dalla sentenza Ancona presupporrebbe la responsabilita’ per il reato di bancarotta anche nel caso in cui il liquidatore abbia operato in un concordato preventivo con cessio bonorum promosso da un imprenditore individuale e non da una societa’, atteso che la natura collettiva o individuale dell’imprenditore insolvente non condiziona il profilo della procedura e dunque il profilo del ruolo ricoperto dal liquidatore medesimo. Ma tale conclusione – che l’ordinanza di rimessione ritiene per l’appunto logicamente imposta dalle premesse assunte nella precedente decisione della Sezione quinta – ancor di piu’ risulterebbe in contrasto con il tenore letterale della L.F., articolo 236, che espressamente si riferisce ai “liquidatori di societa’” e al fine di attribuire loro la responsabilita’ solo per i reati di bancarotta impropria e cioe’ per le fattispecie che gli articoli 223 e 224 della stessa legge riservano ai titolari di cariche sociali.

Quanto al possibile vuoto di tutela, che deriverebbe dalla negazione dell’assimilabilita’ del liquidatore concordatario al liquidatore di societa’, i giudici rimettenti osservano che le condotte fraudolente di cui puo’ rendersi protagonista il liquidatore concordatario agevolmente potrebbero essere ricondotte nello schema del delitto di appropriazione indebita (come per l’appunto aveva ritenuto nel procedimento in oggetto il giudice di primo grado) ovvero, qualora si attribuisse allo stesso liquidatore la qualifica di pubblico ufficiale, in quello delle fattispecie incriminatici riservate a quest’ultimo e che risultassero in concreto integrate dal suo comportamento.

La dottrina non ha particolarmente approfondito la questione oggetto di rimessione ma appare prevalentemente orientata nel senso dell’esclusione dell’applicabilita’ al liquidatore concordatario della L.F., articoli 223 e 224, richiamati nel citato articolo 236, comma 2, n. 1.

3. La risoluzione della questione richiede una, pur rapida, ricognizione normativa dell’istituto del concordato preventivo, con riferimento in particolare alla disciplina vigente all’epoca della consumazione dei reati contestati al Co. .

Trattasi di procedimento articolato in diverse fasi, identificabili in: ammissione, deliberazione (votazione), omologazione ed esecuzione. Per la L.F., articolo 160, l’ammissione alla procedura dipendeva dall’iniziativa dell’imprenditore che si trovava in stato d’insolvenza ed era subordinata al possesso da parte del medesimo di alcuni requisiti soggettivi di meritevolezza e affidabilita’ e ad alcune condizioni oggettive di soddisfacimento delle pretese dei creditori (garanzia del pagamento – anche attraverso la cessio bonorum – di una percentuale minima predeterminata dei chirografari). La prima fase si concludeva (L.F., articolo 163) con un decreto del Tribunale che, ritenuta l’ammissibilita’ della proposta, segnava il momento genetico della procedura concorsuale e provvedeva, tra l’altro, alla nomina del giudice delegato e del commissario giudiziale, organo cui la L.F., articolo 164, espressamente attribuiva la qualifica di pubblico ufficiale “per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni”. Ai sensi della L.F., articolo 167, in seguito all’ammissione alla procedura, il debitore conservava l’ordinaria amministrazione dei suoi beni, mentre per gli atti eccedenti necessitava dell’autorizzazione del giudice delegato. Per contro, la L.F., successivo articolo 168, paralizzava, fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato, le azioni esecutive dei creditori “anteriori” (per causa o titolo) alla data del decreto.

Nella seconda fase, previa convocazione e delibazione da parte del giudice delegato dei crediti contestati, si svolgeva l’adunanza dei creditori, chiamati a discutere e approvare la proposta concordataria. L’adesione a quest’ultima (L.F., articoli 177 e 178) veniva siglata dal voto favorevole della maggioranza dei creditori partecipanti, comunque rappresentativa dei due terzi della totalita’ dei crediti ammessi al voto.

A questo punto si apriva la terza fase del procedimento, dedicata all’omologazione del concordato da parte del Tribunale (L.F., articoli 179 – 181). In sede di omologazione il collegio giudicante decideva sulle eventuali opposizioni presentate dai creditori dissenzienti e, previo accertamento delle condizioni di ammissibilita’ del concordato e della regolarita’ della procedura, procedeva a una valutazione sul merito della proposta, verificandone, tra l’altro, la convenienza economica e la meritevolezza del proponente. Mancando le condizioni per l’omologazione il Tribunale dichiarava il fallimento del debitore; mentre, in caso contrario, fissava le modalita’ per l’esecuzione dell’accordo intervenuto con i creditori.

Per l’ipotesi di concordato con cessione dei beni la L.F., articolo 182, prevedeva che con la sentenza di omologazione il Tribunale nominasse uno o piu’ liquidatori e un comitato di creditori per assistere alla liquidazione, di cui fissava le modalita’. La norma da ultima citata non imponeva peraltro la nomina del liquidatore in ogni caso, ma solo nell’ipotesi che non fosse disposto altrimenti (come ad esempio nel caso in cui il progetto di concordato accettato dai creditori e ritenuto meritevole di omologazione attribuisse direttamente al debitore il compito di liquidare il proprio patrimonio).

La fase esecutiva era disciplinata dalla L.F., articolo 185, il quale affidava al commissario giudiziale la sorveglianza sull’adempimento del concordato secondo le modalita’ stabilite nella sentenza di omologazione. Infine il successivo articolo 186 mutuava dalla disciplina del concordato fallimentare le ipotesi di risoluzione e annullamento della procedura anticipatoria, stabilendo che in tal caso il Tribunale procedesse alla dichiarazione di fallimento dell’imprenditore. Ancora va ricordato come la L.F., articolo 173, contemplasse un meccanismo di conversione del concordato in fallimento per il caso che il commissario giudiziale accertasse nel corso del suo svolgimento comportamenti fraudolenti del debitore.

4. Alla stregua della descritta disciplina, la ratio dell’istituto e’ stata tradizionalmente ravvisata nell’esigenza di evitare il fallimento dell’imprenditore attraverso la riduzione del passivo concordata con i creditori nell’ottica della conservazione, anziche’ della distruzione, dell’impresa. Nel tempo tale concezione e’ mutata, essendo emersi, dalla prassi applicativa, il perseguimento di un fascio piu’ composito di interessi (non escluso quello pubblico ad evitare le ripercussioni del dissesto) e la non centralita’ della finalita’ conservativa. Il difficile e ambiguo equilibrio tra l’esigenza di risanamento dell’impresa e le finalita’ liquidazione ed esdebitative, si e’ inevitabilmente riflettuto sul dibattito relativo alla natura della procedura anticipatoria, che ha visto costantemente confrontarsi due teorie: l’una ispirata allo schema privatistico-negoziale e l’altra a quello pubblicistico-processuale.

Per la prima il concordato sarebbe un accordo di natura negoziale – ovvero specificamente transattiva – tra il debitore e i creditori, intesi come unita’ collettiva (assorbente anche la minoranza dissenziente), rispetto al quale l’omologazione giudiziaria rappresenterebbe una mera condizione di efficacia.

Per i fautori della tesi processualistica, invece, il concordato preventivo sarebbe un processo giurisdizionale, nel senso che la sentenza di omologazione – della quale l’accordo tra debitore e creditori sarebbe sostanzialmente un mero presupposto – produrrebbe come effetto l’espropriazione del diritto degli stessi creditori a vantaggio della collettivita’ attraverso l’intervento di organi statuali sul diritto di disposizione del debitore.

Per superare i limiti inerenti alle due riferite teorie (derivanti, reciprocamente, dalla presenza di elementi piu’ consoni all’altra), sono state elaborate ricostruzioni non unitarie dell’istituto, ispirate alla segmentazione della procedura concorsuale in diverse fasi, ovvero alla individuazione della coesistenza in essa di un momento “negoziale” ed uno “giudiziale”, esplicanti ruoli diversi e autonomi, ancorche’ inscindibili e interdipendenti.

La giurisprudenza di legittimita’, che inizialmente aveva dimostrato di aderire alla concezione contrattualistica, a partire dagli anni sessanta si e’ orientata verso una costruzione della natura del modello concorsuale in termini essenzialmente pubblicistici, ponendo in particolare l’accento sul penetrante controllo di merito esercitato dal tribunale sull’accordo, la cui obbligatorieta’ per coloro che vi rimangono estranei non potrebbe che costituire un effetto della sentenza di omologazione.

5. La compresenza nell’istituto di componenti privatistiche e pubblicistiche non puo’ dirsi superata neppure a seguito delle sensibili modifiche della sua disciplina intervenute in anni recenti (in forza, in particolare, del Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in Legge 14 maggio 2005, n. 80, e del Decreto Legislativo 12 settembre 2007, n. 169).

Le principali novita’ progressivamente introdotte sono innanzi tutto costituite dalla modificazione del presupposto di accesso alla procedura, ora individuato nello stato di crisi dell’impresa, la cui nozione non e’ stata peraltro definita dal legislatore se non per la precisazione contenuta nell’inedito comma 2, del nuovo testo della L.F., articolo 160, introdotto dal Decreto Legge n. 273 del 2005 (convertito in Legge n. 51 del 2006), secondo il cui ultimo comma “per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”.

Lo stato d’insolvenza e’ rimasto dunque presupposto della procedura concorsuale, ancorche’ le ambigue formule normative lascino intendere che alla stessa puo’ accedere anche l’imprenditore che versa in una situazione di difficolta’ non ancora identificabile con quella di dissesto.

In secondo luogo la riforma ha provveduto all’eliminazione, nell’articolo 160, dei requisiti di meritevolezza per l’ammissione alla procedura, nonche’ all’esclusione di qualsiasi sindacato giudiziale sul merito della proposta di concordato preventivo, la cui omologazione, ai sensi del nuovo articolo 180, avviene ora per decreto sulla base della mera verifica del raggiungimento delle maggioranze prescritte nell’adunanza dei creditori e della regolarita’ formale della procedura seguita.

Al debitore viene concessa una piu’ ampia autonomia nella scelta dei contenuti del piano concordatario e la possibilita’ di suddividere i creditori in classi omogenee (all’interno delle quali devono essere raggiunte autonome maggioranze in sede di deliberazione del concordato) cui proporre anche trattamenti differenziati e viene invece richiesto dal nuovo testo dell’articolo 161 di asseverare la proposta attraverso la relazione di un professionista che attesti la veridicita’ dei dati aziendali e la fattibilita’ del piano concordatario.

La continuita’ tra concordato e fallimento, in qualche modo spezzata dal mutamento del presupposto per l’instaurazione della concorsualita’, e’ stata poi ulteriormente ridimensionata. Infatti, il Decreto Legge n. 35 del 2005, e la Legge n. 80 del 2005, hanno eliminato dalla L.F., articolo 180, qualsiasi riferimento all’automatismo della conversione del concordato preventivo in fallimento (facendo pero’ salve le ipotesi in qualche modo “sanzionatorio” tuttora previste dalla L.F., articolo 173), affidando la stessa conversione all’iniziativa dei creditori o del pubblico ministero, nonche’ alla previa verifica dello stato d’insolvenza.

Alla luce del contenuto delle modifiche illustrate non v’e’ dubbio che la riforma si sia mossa nella direzione dell’esaltazione del profilo negoziale dell’accordo intervenuto tra l’imprenditore e i suoi creditori e del contestuale ridimensionamento degli aspetti processuali dell’istituto. La natura del concordato “riformato” appare connotata ormai da una prevalenza di elementi privatistici che denunciano la volonta’ di contrarre l’intervento statuale nella procedura anticipatoria, rafforzando invece il ruolo di protagonisti di debitore e creditori.

Rimane tuttavia arduo ricostruire in termini unitari l’istituto anche dopo la “svolta” impressa dalla riforma, considerando in particolare come il principio dell’autonomia privata tuttora non sia in grado di spiegare la paralisi delle azioni esecutive e la prevalenza della volonta’ della maggioranza dei creditori ovvero i residui poteri decisori attribuiti al Tribunale in sede di omologazione in presenza di opposizioni dei creditori dissenzienti o del mancato raggiungimento della maggioranza richiesta all’interno delle singole classi.

Va poi ricordato come la riforma non abbia modificato la L.F. articolo 165, che continua dunque ad attribuire l’espressa qualifica di pubblico ufficiale al solo commissario giudiziale.

Il legislatore e’ invece intervenuto sul successivo articolo 182, dedicato al concordato con cessione dei beni. Conservata la disciplina sulla nomina del liquidatore e del comitato dei creditori, l’intervento riformatore ha aggiunto all’articolo menzionato un comma 2, che impone l’applicazione al liquidatore degli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili. Si tratta delle norme che, rispettivamente, disciplinano i requisiti di professionalita’ e le incompatibilita’ per la nomina a curatore (articolo 28), le modalita’ e i tempi di accettazione dell’ufficio di curatore (articolo 29), la revoca, la responsabilita’ ed il compenso del curatore (articoli 37, 38 e 39) e l’obbligo di rendiconto al giudice delegato imposto allo stesso al compimento del mandato (articolo 116). Un ulteriore comma aggiunto dal Decreto Legislativo n. 169 del 2007, prevede inoltre che le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonche’ le cessioni di attivita’ e passivita’ dell’azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco debbano essere autorizzate dal comitato dei creditori. Infine l’articolo 182, nuovo u.c., estende alla liquidazione dei beni ceduti la disciplina delle vendite fallimentari contenuta nella L.F. articoli 105 – 108 – ter, e dunque anche quella di cui all’articolo 108, il quale attribuisce al giudice delegato il potere di sospendere la vendita su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri interessati.

E’ utile rimarcare che con queste ultime disposizioni il legislatore della riforma non ha fatto altro in sostanza che recepire quegli indirizzi della giurisprudenza civile che gia’ riconoscevano (rilevando l’assimilabilita’ delle sue funzioni a quelle del curatore fallimentare) il potere dell’autorita’ giudiziaria di procedere alla revoca del liquidatore, di imporgli la redazione di relazioni e rendiconti periodici sulla liquidazione, di impartigli nella fase di esecuzione del concordato istruzioni sulle modalita’ della liquidazione, fino a quello di promuovere l’applicazione analogica proprio delle disposizioni dettate per il fallimento in tema di vendite e ripartizione dell’attivo (v. Cass. Civ. Sez. 1, n. 9178 del 09/04/2008, Rv. 602709; Sez. 1, n. 16989 del 26/08/2004, Rv. 576245; Sez. 1, n. 10693 dell’11/08/2000, Rv. 539503; Sez. 1, n. 12185 del 01/12/1998, Rv. 521290; Sez. 1, n. 6478 del 18/07/1996, Rv. 498615; Sez. 1, n. 6560 del 13/07/1994, Rv. 487370; Sez. 1, n. 7212 del 12/07/1990, Rv. 468209; Sez. 1, n. 4721 del 27/05/1987, Rv. 453364; Sez. 1, n. 3352 del 05/06/1985, Rv. 441019; Sez. 1, n. 6187 del 21/11/1981, Rv. 416966).

Se dunque nella fase iniziale del processo riformatore la marcata degiurisdizionalizzazione del modello concorsuale suscitava dubbi sulla possibilita’ di ritenere il liquidatore titolare di un munus pubblico, le modifiche apportate dal decreto “correttivo” n. 169 del 2007 – come detto riecheggianti le pregresse posizioni giurisprudenziali – si possono leggere come un passo nel senso inverso, seppure contraddittoriamente bilanciato dalla scelta di demandare l’autorizzazione della vendita di alcuni tipi di beni al comitato dei creditori. In ogni caso il rinvio alla disciplina fallimentare sembra orientato nel senso di una riduzione degli spazi di autonomia e di discrezionalita’ degli organi della procedura ed in particolare proprio del liquidatore.

In proposito va comunque sottolineato che mentre l’originario testo dell’articolo 30 e, come detto, dell’articolo 165 e’ stato conservato – e dunque tuttora al curatore fallimentare e al commissario giudiziale continua ad essere attribuita la qualifica di pubblico ufficiale -, la riforma nulla ha precisato circa la posizione del liquidatore, cui, come per il passato, continua a non essere attribuita espressamente alcuna qualifica.

Da ultimo va ricordato che la L.F., articolo 236, il cui comma 2, n. 1, estende, in caso di concordato preventivo agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di societa’ le incriminazioni di cui ai precedenti articoli 223 e 224 (relativi ai reati propri dei medesimi soggetti), non ha subito, per quanto qui interessa, modifica alcuna.

6. Dall’excursus ricognitivo che precede si puo’ comprendere come, indipendentemente dalla questione relativa alla sua esatta qualificazione giuridica, la figura del liquidatore concordatario presenta sicuramente – e cio’ ancor piu’ in riferimento alla disciplina vigente all’epoca dei fatti ascritti al Co. – connotazioni assai peculiari rispetto all’ordinario liquidatore delle societa’. Quest’ultimo, infatti, nominato dall’assemblea, resta un vero e proprio organo sociale cui sono assegnati compiti e funzioni coerenti rispetto al rapporto societario: convoca l’assemblea, redige i bilanci in corso di liquidazione e il bilancio finale ed e’ responsabile del suo operato secondo le norme in tema di responsabilita’ degli amministratori (articolo 2489 c.c., comma 2)- Il liquidatore di cui alla L.F., articolo 182, invece, per il compito che espleta e il rapporto che lo lega agli organi della procedura (in particolare, al commissario giudiziale, tenuto a vigilare sull’esecuzione del concordato, con riguardo anche al rispetto delle modalita’ di liquidazione determinate dal Tribunale in sede di omologazione), si viene a trovare in una posizione di terzieta’ rispetto al debitore, che esclude il determinarsi di un suo rapporto organico con la societa’ e circoscrive la sua sostituzione agli organi di quest’ultima nei limiti funzionali all’esecuzione del mandato (realizzazione del valore dei beni ceduti – costituenti ormai una sorta di patrimonio separato – con riparto del ricavato).

Risulta allora evidente che manca nel liquidatore concordatario proprio il tratto tipico (rappresentato appunto dal rapporto organico con la societa’) che accomuna i soggetti richiamati nella L.F., articolo 236, comma 2, n. 1 (che sono poi gli stessi che la L.F., articolo 146, indica come destinatari degli stessi obblighi del fallito in caso di fallimento di societa’), e che costituisce in sostanza la ratio stessa dell’applicabilita’ delle richiamate disposizioni della L.F., articoli 223 e 224, in una naturale estensione ad essi, ai fini penali, degli effetti dell’insolvenza dell’imprenditore. Ed e’ questa mancanza che preclude un’analoga estensione nei confronti del liquidatore di cui alla L.F., articolo 182.

A tali rilievi si puo’ aggiungere la generale considerazione che la tutela offerta dalla norma incriminatrice della L.F., articolo 236, comma 2, e’ palesemente frammentaria e legata alla configurazione delle peculiari modalita’ di offesa elette dal legislatore. Emerge cioe’ dal dato normativo l’intenzione del legislatore di non estendere in via generale la tutela offerta dalle fattispecie incriminatrici legate al fallimento ai fatti commessi nell’ambito delle procedure alternative a quest’ultimo, ma di limitarne la applicabilita’ a specifici selezionati ambiti. In questa ottica non e’ ermeneuticamente possibile ricomprendere tra le figure indicate nella L.F., articolo 236, comma 2, n. 1, e, in particolare, all’interno della nozione di “liquidatori di societa’” quella del liquidatore del concordato preventivo, cosi’ come sarebbe, su un altro versante, del tutto fuorviante estendere a quest’ultimo le incriminazioni riservate dal legislatore al commissario giudiziale.

Vero e’ che in tal modo possono determinarsi, come denunciato in dottrina, dei vuoti di tutela (peraltro relativi perche’, a seconda delle situazioni, possono comunque soccorrere – indipendentemente da possibili riflessi di stampo pubblicistico – figure criminose comuni, come in particolare l’appropriazione indebita e la truffa). Ma cio’ evidentemente non puo’ giustificare forzature interpretative incompatibili col principio di tassativita’ delle fattispecie incriminatrici.

In conclusione, puo’ affermarsi il seguente principio di diritto:

“Il liquidatore dei beni del concordato preventivo di cui alla L.F., articolo 182, non puo’ essere soggetto attivo dei reati di bancarotta di cui agli articoli 223 e 224, richiamati nell’articolo 236, comma 2, n. 1, stessa legge, in quanto non puo’ ritenersi ricompreso in alcuno dei soggetti ivi espressamente indicati e, in particolare, tra i liquidatori di societa’”.

La riqualificazione dei fatti di cui ai capi G e H operata dalla Corte territoriale deve essere, quindi, disattesa, con conseguente ripristino della qualificazione originaria. I reati cosi’ ridefiniti, mancando elementi per un’immediata assoluzione ex articolo 129 c.p.p., devono peraltro essere dichiarati estinti per intervenuta prescrizione. Considerato, infatti, che i reati in questione si sono consumati non oltre il (OMESSO), il termine massimo di prescrizione, previsto per gli stessi, in base alla pena edittale, in sette anni e mezzo, alla stregua dell’articolo 157 c.p., comma 1, e articolo 161 c.p., comma 2, nel testo come modificato dalla Legge 5 dicembre 2005, n. 251, applicabile ratione temporis in relazione alla data di emanazione della sentenza di primo grado, a sensi dell’articolo 10, comma 3, della stessa legge, come emendato da Corte cost., sent. n. 393 del 2006,, risulta ormai ampiamente decorso, pur tenendo conto dei periodi di sospensione intervenuti (su cui v. articolatamente infra al par 11).

La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata senza rinvio in ordine ai reati di cui ai capi G e H dell’imputazione nella qualificazione originaria cosi’ ripristinata, perche’ estinti per prescrizione, con conseguente eliminazione delle relative pene, principale e accessoria.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l’assorbimento del quarto e del quinto motivo.

7. Si deve ora passare all’esame del secondo e terzo motivo di ricorso, relativi al reato di cui al capo N della rubrica.

8. Al riguardo si premette anzitutto che non e’ contestato in fatto che:

– in data (OMESSO) venivano sottoposte a sequestro preventivo le quote della S.r.l. Re. (proprietaria di un immobile di cospicuo valore) appartenenti al Co. e alla moglie C. S. , rappresentanti il 50% del capitale sociale;

– in data (OMESSO) il decreto di sequestro veniva notificato al Co. , che era amministratore unico della Societa’;

– in data (OMESSO) il Co. vendeva le predette quote alla S.r.l. Os. , appositamente costituita grazie all’ausilio di C. F. .

9. I punti critici riguardano invece le circostanze, affermate dal ricorrente sulla base di specifici riferimenti probatori, dei pregressi adempimenti della iscrizione del vincolo reale nel registro delle imprese e della sua annotazione nel libro soci. Su quest’ultima la Corte di appello si pronuncia, ritenendo che la documentazione prodotta a sua comprova e’ da ritenere superata da quanto dichiarato dal notaio innanzi al quale fu perfezionata la vendita.

In via assorbente, peraltro, la Corte di merito rileva che la vendita fu comunque posta in essere per avere il Co. consegnato allo stesso notaio solo copia del libro soci da cui non risultava l’annotazione, e che l’inopponibilita’ della vendita nei confronti del sequestrante non esclude comunque la vendita stessa e la necessita’ di un’eventuale azione per fare valere l’inopponibilita’, con conseguente configurabilita’ di una condotta diretta e idonea a cagionare la sottrazione dei beni.

Tale conclusione e’ resistita dalla difesa con articolate deduzioni in diritto.

Al riguardo si osserva nel ricorso, in via generale, che la vendita di un bene sequestrato, modificandone solo la situazione di diritto, non puo’ integrare il reato di cui all’articolo 334 c.p..

Piu’ specificamente si rileva poi che l’inopponibilita’ – sussistente nella specie (alla stregua delle risultanze documentali) – della vendita al sequestrante fa degradare la condotta contestata nella figura del reato impossibile di cui all’articolo 49 c.p.. Per effetto della detta inopponibilita’, infatti, operante di diritto (senza alcun onere, quindi, di adire il giudice a carico del sequestrante), la vendita stessa doveva considerarsi inidonea, in assoluto e con valutazione ex ante, a realizzare l’evento di cui all’articolo 334 c.p..

10. Cio’ precisato, si osserva quanto segue.

La condotta di “sottrazione” costituisce, come noto, una delle condotte alternative mediante le quali puo’ realizzarsi il delitto di cui all’articolo 334 c.p., e assume anche, rispetto alle altre, un valore di chiusura improntato all’esigenza di sanzionare ogni comportamento contrassegnato dalla direzione e dall’attitudine a ledere l’interesse tutelato, che e’ quello pubblico alla conservazione del vincolo apposto su determinati beni in funzione del corretto conseguimento delle finalita’ cui per effetto di esso sono deputati. Sotto tale profilo si ritiene rilevante ogni attivita’ idonea a rendere non solo impossibile ma anche semplicemente piu’ difficoltoso il detto conseguimento (v. Sez. 6, n, 179 del 02/10/1984, dep. 10/01/1985, Tagliapietra, Rv. 167317; Sez. 6, n. 4312 del 07/02/1985, dep. 07/05/1985, Scioscia; Sez. 6, n. 49895 del 03/12/2009, dep. 30/12/2009 P.M. in proc. Ruocco).

Va da se’ poi che la condotta di sottrazione non puo’ che definirsi in ragione della natura e del regime giuridico dei beni coinvolti, assumendo corrispondentemente estrinsecazioni diverse (v. Sez. 6, n. 31979 del 08/04/2003, dep. 29/07/2003, D’Angelo, Rv. 226220; Sez. 6, n. 42582 del 22/09/2009, dep. 06/11/2009, P.M. in proc. Mazzone, Rv. 244853). E’ evidente ad es. che, in caso di immobili, la sottrazione non puo’ concretarsi nello spostamento materiale della cosa, che e’ il modo tipico di realizzazione della condotta per i beni mobili. La stessa cosa vale per la quota di societa’, non suscettibile di amotio in senso materiale. In tali casi possono venire in rilievo condotte diverse e, tra queste, merita naturalmente qui particolare attenzione quella consistente in negozi dispositivi di diritti.

L’assunto difensivo, secondo cui l’alienazione del bene, incidendo solo sul diritto di proprieta’, non puo’ per se’ concretare il delitto in esame, si scontra con quanto gia’ rilevato in ordine all’interesse, tutelato dalla norma, alla conservazione del vincolo in vista delle finalita’ ad esso sottese, suscettibili di radicale frustrazione in presenza della dominante posizione giuridica vantata dal terzo acquirente di buona fede, come dimostra la previsione di cui all’articolo 240 c.p., comma 3, (cfr. in argomento, Sez. 6, n. 2182 del 24/11/1981, dep. 03/03/1982, Terzi, Rv. 152570 e, con specifico riferimento alle quote sociali, Sez. 6, n. 3345 del 11/07/1994, dep. 09/11/1994, P.M. in proc. Molino).

Piu’ complessa e’ la situazione, rivendicata dalla difesa nel presente giudizio, in cui l’alienazione del bene sia giuridicamente inopponibile al sequestrante, in ragione dei pregressi adempimenti diretti ad assicurare la conoscenza del vincolo. Al riguardo va precisato che nel regime all’epoca vigente (anteriore all’intervento del Decreto Legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito in Legge 28 gennaio 2009, n. 2) l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese serviva a renderlo opponibile ai terzi, mentre l’annotazione nel libro soci esplicava i suoi effetti nei confronti della Societa’.

Su tale ultimo punto la Corte d’appello, come gia’ ricordato, ha dato preminente rilievo, rispetto alle risultanze documentali, alle dichiarazioni del notaio innanzi al quale fu perfezionata la vendita, secondo le quali l’annotazione nel libro soci non risultava effettuata, aggiungendo anche che comunque, sempre a detta del notaio, in tanto si procedette alla vendita in quanto allo stesso fu consegnata copia del libro soci da cui l’annotazione predetta non risultava. Sta di fatto che il notaio, venuto a conoscenza dell’iscrizione del vincolo presso l’ufficio del registro, ne impose al Co. l’annotazione nel libro soci prima di iscrivere la vendita nel registro delle imprese.

Si comprende da quanto sopra che il Co. tento’ come minimo di creare le apparenze di un acquisto di quota libera da vincoli nei confronti della Societa’, con tutto quello che ne poteva conseguire, sul piano pratico della vita della Societa’ (di cui, fra l’altro, era amministratore lo stesso Co. ) e in termini di conflittualita’ (considerato anche il dato di fondo che la normativa precedente alle modifiche introdotte col Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, applicabile ratione temporis alla fattispecie di causa, non conteneva alcuna espressa disposizione volta a disciplinare l’esercizio di voto e degli altri diritti amministrativi in caso di sequestro di partecipazioni societarie), in ordine al concreto esercizio dei diritti inerenti alla qualita’ di socio (al voto, agli utili, alla liquidazione, all’opzione etc.), costituita in capo al nuovo quotista in forza della cessione, che, pur se inopponibile al sequestrante, non era inesistente o nulla ma in se’ pienamente valida.

Alla stregua di tanto, e richiamati i rilievi sopra svolti in ordine alla penale rilevanza delle condotte atte a rendere anche soltanto piu’ difficoltoso il conseguimento delle finalita’ afferenti ai beni sottoposti a vincolo, non puo’ ritenersi che la vendita delle quote sociali effettuata dal Co. , palesemente diretta alla elusione del vincolo, fosse ab origine radicalmente inidonea a creare intralcio alla realizzazione delle finalita’ ad esso sottese, e va considerata quindi corretta la conclusione della Corte di merito che ha ravvisato nel comportamento dell’imputato il tentativo punibile del reato di cui all’articolo 334 c.p..

11. Cio’ chiarito, deve rilevarsi che il reato in questione non puo’ considerarsi estinto per prescrizione. Invero, essendosi la condotta esaurita il (OMESSO), il termine massimo di prescrizione, pari a sette anni e mezzo, alla stregua dell’articolo 157 c.p., comma 1, e articolo 161 c.p., comma 2, nel testo come modificato dalla Legge 5 dicembre 2005, n. 251, applicabile ratione temporis in relazione alla data di emanazione della sentenza di primo grado, a sensi dell’articolo 10, comma 3, della stessa legge, come emendato da Corte cost., sent. n. 393 del 2006, sarebbe in astratto decorso il (OMESSO). Bisogna, pero’, al riguardo tener conto dei periodi di sospensione della prescrizione, determinati dai rinvii di udienza idonei a determinarli.

Nel corso del giudizio di primo grado vi furono i seguenti rinvii: – dal 25 novembre 2004 al 1 dicembre 2004, per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali; – dal 23 aprile 2005 al 23 novembre 2005, per impedimento di un difensore; – dal 18 gennaio 2006 all’8 febbraio 2006, per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali; – dal 21 settembre 2006 al 6 dicembre 2006, per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali. Nel giudizio di appello vi e’ stato il rinvio dal 12 marzo 2009 al 10 giugno 2009, per concomitante impegno professionale di un difensore. Si tratta complessivamente di 403 giorni, che vanno considerati per intero, nonostante la disposizione di cui all’articolo 159 c.p., comma 1, n. 3, nel testo come modificato dalla Legge 5 dicembre 2005, n. 251.

La detta disposizione, infatti, non puo’ applicarsi ai rinvii disposti anteriormente all’entrata in vigore della Legge n. 251 del 2005, (quale in particolare, in riferimento al caso di specie, quello disposto il 23 aprile 2005). Tale conclusione e’ imposta dalla sua natura di norma rivolta al giudice, cui e’ inibito di differire l’udienza, per impedimento delle parti o dei difensori, “oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento”, limite al cui rispetto non poteva evidentemente essere chiamato ne’ tenuto prima che la disposizione esistesse. Non si fa carico di tale decisivo rilievo e non puo’ quindi essere condivisa l’opposta conclusione seguita da Sez. 5, n. 12766 del 16/02/2010, dep. 01/04/2010, Rv. 246877.

Ancora il novellato disposto dell’articolo 159 c.p., comma 1, n. 3, non puo’ applicarsi al di fuori delle ipotesi ivi espressamente previste (“impedimento delle parti o dei difensori”) e, quindi, in particolare, per quanto rileva ai fini in discorso, ai rinvii disposti per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali o per concomitante impegno professionale del difensore. In tal senso si e’ gia’ coerentemente pronunciata questa Corte con specifico riferimento sia alla prima (Sez. 5, n. 18071 del 08/02/2010, dep. 12/05/2010, Rv. 247142; conformi: n. 44924 del 2007, Rv. 237914, n. 4071 del 2008, Rv. 238544, n. 20574 del 2008, Rv. 239890, n. 25714 del 2008, Rv. 240460, n. 33335 del 2008, Rv. 241387) che alla seconda ipotesi (Sez. 1, n. 44609 del 14/10/2008, dep. 01/12/2008, Rv. 242042).

12. Infondato e’ anche il sesto motivo di ricorso.

Va premesso che il riconoscimento delle attenuanti generiche risponde ad una facolta’ discrezionale del giudice, il cui esercizio – positivo o negativo che sia – deve essere motivato nei limiti atti a far emergere in misura sufficiente la ragione della concreta scelta operata (ex plurimis, Sez. 1, n. 1213 del 17/01/1984, dep. 11/02/1984, Deiana, Rv. 162568).

Nella specie il giudice del merito ha congruamente assolto a tale obbligo, col riferimento alla molteplicita’ delle condotte censurabili, che rileva ai fini in discorso anche per le imputazioni in ordine alle quali e’ intervenuta declaratoria di estinzione del reato a seguito di un sostanziale accertamento della responsabilita’.

Quanto ai rilievi della mancata resipiscenza dell’imputato e del tradimento della fiducia accordatagli col conferimento degli incarichi, trattasi di elementi legittimamente valutabili in sede di delibazione dei presupposti di concedibilita’ delle attenuanti generiche, sotto il profilo, quanto al primo, non di un diretto peso sfavorevole della mancata confessione, sibbene di un mancato possibile bilanciamento della presenza di fattori negativi e, quanto al secondo, non del mero riferimento alla natura delle fattispecie, sibbene dei significativi riflessi soggettivi della reiterazione delle condotte.

13. Relativamente, infine, al settimo motivo di ricorso, deve rilevarsi che la specifica doglianza che ne costituisce oggetto – della quale il ricorrente lamenta l’omesso esame da parte del giudice d’appello -, relativa al parallelo giudizio risarcitorio instaurato con successo in sede civile dalla Ca. di. Ri. di. Fi. , che avrebbe fatto venir meno il presupposto del diritto al risarcimento e della condanna alla provvisionale disposti in suo favore nel presente giudizio, e’ stata formulata tardivamente, in quanto dedotta solo all’ultima udienza del giudizio di appello del 10 giugno 2009, in una alla produzione della sentenza civile su cui si basava, laddove, essendo stata tale sentenza emessa in data 3 marzo 2008, ogni ragione in proposito, ricollegabile al capo, gia’ fatto oggetto di impugnazione, relativo alle statuizioni civili disposte in favore della Ca. di. Ri. di. Fi. , avrebbe potuto e dovuto essere fatta valere al piu’ tardi con memoria depositata dalla difesa entro il termine di cui all’articolo 585 c.p.p., comma 4.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai reati di cui ai capi G) e H) dell’imputazione, nella qualificazione originaria cosi’ ripristinata;

perche’ estinti per prescrizione ed elimina le relative pene, principale ed accessoria. Rigetta il ricorso nel resto.

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  29. E ciò perché il testamento olografo non è solo un documento che fonda, o contribuisce a fondare, sul piano probatorio, le ragioni della parte in causa, ma costituisce esso stesso il titolo in forza del quale il soggetto ivi menzionato diviene titolare di diritti soggettivi, e in ragione del quale si realizza la successione in locum et ius defuncti.

  30. Ricostruendo funditus i termini del contrasto, emerge come parte della giurisprudenza di questa Corte, nel riconoscere al testamento olografo natura giuridica di scrittura privata, ammetta che la contestazione della autenticità della sua sottoscrizione possa legittimamente compiersi attraverso il semplice disconoscimento (i.e. il non riconoscimento) della scheda testamentaria.

  31. 1. La tesi trova un suo risalente precedente nella pronuncia di cui a Cass. n. 3371 del 16 ottobre 1975, secondo cui la parte che intenda contestare l’autenticità di una scrittura privata non riconosciuta non deve proporre querela di falso, occorrendo invece impugnare, in via di eccezione, la sottoscrizione mediante il disconoscimento, con la conseguenza che graverebbe sulla controparte l’onere di chiedere la verificazione e di dimostrare l’autenticità della scheda testamentaria. A fondamento di tale decisione la Corte pose la considerazione secondo cui lo strumento della querela di falso si rende indispensabile solo quando la scrittura abbia acquistato l’efficacia di piena prova ai sensi dell’art. 2702 cod. civ. per riconoscimento tacito o presunto, ovvero all’esito del procedimento di verificazione (e ciò anche nell’ipotesi in cui, contro l’erede istituito con un precedente testamento, sia prodotto un successivo testamento istitutivo di altro erede).

  32. 2. La giurisprudenza favorevole allo strumento processuale della verificazione ex art. 214 c.p.c., peraltro, non esclude tout court il ricorso alla querela di falso, riconosciuta come strumento alternativo rispetto al semplice disconoscimento (così, tra le altre, Cass. n. 3883 del 22 aprile 1994), ma mette a sua volta in rilievo – sulla premessa per cui l’onere probatorio ricade sulla parte che del testamento voglia servirsene e che a tal fine propone l’istanza di verificazione (salvo la diversa scelta della controparte di promuovere azione di querela di falso) – la non incidenza sull’onere probatorio della posizione processuale assunta dalle parti stesse (e cioè se l’azione sia esperita dall’erede legittimo che adduca in via principale la falsità del documento, ovvero dall’erede testamentario che voglia far valere i propri diritti ereditari e si trovi di fronte alla contestazione dell’autenticità del documento da parte dell’erede legittimo: Cass. n. 7475 del 12 aprile 2005 e n. 26943 dell’11 novembre 2008).
  33. 3. Tracce dell’orientamento in parola si rinvengono anche in epoca successiva al ricordato obiter di queste sezioni unite.
  34. 3.1. Secondo Cass. n. 28637 del 23 dicembre 2011, difatti – riaffermatosi in premessa che querela di falso e disconoscimento sono istituti preordinati a finalità diverse e del tutto indipendenti tra loro -, il testamento olografo non perderebbe la sua natura di scrittura privata per il fatto di dover rispondere ai requisiti di forma imposti dalla legge (ex art. 602 c.c.), volta che esso deriva la sua efficacia dal riconoscimento, espresso o tacito, che ne compia il soggetto contro il quale la scrittura è prodotta: quest’ultimo, per impedire tale riconoscimento e contestare tout court l’intera scheda testamentaria, deve dunque proporre l’azione di disconoscimento, che pone a carico della controparte l’onere di dimostrare, in contrario, che la scrittura non è stata contraffatta e proviene, invece, effettivamente dal suo autore apparente.
  35. A questo indirizzo si contrappone l’orientamento che, pur non attribuendo valore di atto pubblico al testamento olografo, postula, per la contestazione della sua autenticità, la proposizione della querela di falso.
  36. 1 Anche tale filone interpretativo ha origini assai risalenti: si legge in Cass. n. 2793 del 3 agosto 1968 che la contestazione dell’erede legittimo si risolve in una eccezione di falso, da sollevarsi esclusivamente nelle forme di cui agli artt. 221 cod. proc. civ. e segg., atteso che il disconoscimento può provenire soltanto da chi sia autore dello scritto o da un suo erede – in tal senso, e prima ancora, Cass. n. 766 del 18 marzo 1966, secondo la quale il principio sostanziale dell’art. 2702 cod. civ. volto a disciplinare l’efficacia in giudizio della scrittura privata riconosciuta effettivamente o presupposta tale, e la procedura di disconoscimento e di verificazione regolata dagli artt. 214 e ss. c.p.c., sono istituti applicabili solo alle scritture provenienti dai soggetti del processo e alla ipotesi di negazione della propria scrittura o della propria firma da parte di quel soggetto contro il quale sia stato prodotto lo scritto. Quando invece l’atto non sia attribuibile alla parte contro cui viene prodotto, la contestazione della sua autenticità, risolvendosi in una eccezione di falso, necessita della relativa querela.
  37. 2. Sarà proprio questo risalente insegnamento a costituire a lungo una delle più solide basi su cui si fonda l’indirizzo giurisprudenziale favorevole al ricorso allo strumento disciplinato dagli artt. 221 e segg. cit.. Gli eredi legittimi che contestano l’autenticità della scheda olografa, secondo questa interpretazione (fatta propria anche da una parte della dottrina), devono, difatti, ritenersi soggetti estranei alla scrittura testamentaria, onde la loro esclusione anche dallo schema dell’art. 214, secondo comma, c.p.c..
  38. 3. Conferma indiretta della ratio di tale ricostruzione si trova nella pronuncia di cui a Cass. n. 1599 del 28 maggio 1971, la quale, pur concludendo nella specie per la legittimità del solo disconoscimento, a ciò perviene solo in ragione della qualifica di erede attribuita alla parte che in concreto ed in quel giudizio contestava un testamento olografo. Si legge, difatti, in sentenza che l’erede istituito col primo testamento, agendo con la petitio heraeditatis in quanto investito di un valido titolo di legittimazione fino al momento in cui non ne sia dichiarata giudizialmente la caducazione, conserva pur sempre la veste di erede anche nei confronti di altro soggetto che pretenda avere diritto alla eredità in base a successiva disposizione testamentaria, così che egli non può qualificarsi terzo fino al momento del definitivo accertamento della validità del secondo testamento, ed è legittimato a contestare l’efficacia del testamento posteriore mediante il mero disconoscimento, senza necessità di proporre querela, incombendo sull’altra parte che abbia proposto domanda riconvenzionale – tendente a far dichiarare la validità del secondo testamento e la conseguente caducazione delle disposizioni contenute nel primo – l’onere di provare tale domanda chiedendo la verificazione dell’olografo successivo di cui intende avvalersi.
  39. 4. L’indirizzo favorevole alla querela di falso, che tiene conto della provenienza della scrittura, risulta espresso in seguito da Cass. n. 16362 del 30 ottobre 2003, secondo cui la procedura di disconoscimento e di verificazione di scrittura privata riguarda unicamente le scritture provenienti da soggetti del processo e presuppone che sia negata la propria firma o la propria scrittura dal soggetto contro il quale il documento è prodotto, mentre, per le scritture provenienti da terzi estranei, come nel caso del testamento olografo, la contestazione non può essere sollevata secondo la disciplina dettata dalle predette norme, bensì nelle forme dell’art. 221 e segg. c.p.c., perché si risolve in una eccezione di falso.
  40. 5. Le argomentazioni a favore dello strumento della querela, principalmente incentrate sull’assunto della terzietà del soggetto rispetto al testamento olografo contro di lui prodotto, trovano una peculiare evoluzione interpretativa nella già ricordata sentenza di queste ss.uu. n. 15169 del 2010 (supra, 7.4).
  41. Intervenendo sul contrasto relativo ai modi di contestazione delle scritture private provenienti da terzi estranei alla lite, la pronuncia ne ricostruisce l’efficacia probatoria inquadrandole tra le prove atipiche dal valore meramente indiziario, e, tenendo conto di tale valore probatorio, afferma che esse possono essere liberamente contestate dalle parti; ma, circoscrivendone l’analisi con particolare riguardo al testamento olografo, nega poi che un simile documento possa annoverarsi tra le prove atipiche per l’incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata riconosciutagli, ritenendo (senza che l’affermazione costituisca ratio decidendi della pronuncia) che la sua contestazione necessiti della querela di falso. 9.5.1. L’intero plesso argomentativo della sentenza rende peraltro tale obiter del tutto peculiare, poiché le stesse scritture provenienti da terzi finiscono per distinguersi in due sottocategorie – la prima, contenente la generalità delle scritture, a valenza probatoria ‘debole’, la seconda, comprensiva di atti di particolare incisività perché essi stessi titolo immediatamente esecutivo del diritto fatto valere, a valenza sostanziale e processuale ‘particolarmente pregnante’ -, per la contestazione di ciascuna delle quali si indica uno distinto strumento processuale.
  42. 6. L’orizzonte della giurisprudenza di legittimità si sposta così, alla luce della soluzione adottata, dal rapporto tra scrittura e soggetto (terzo) contro cui è prodotta al valore intrinseco del documento, in una nuova e più attenta consonanza con la relativa elaborazione dottrinaria.
  43. 6.1. L’indirizzo favorevole alla tesi della necessità della querela trova, infine, recente conferma nella pronuncia di cui a Cass. n. 8272 del 24 maggio 2012, predicativa della correttezza del rimedio processuale disciplinato dagli artt. 221 e segg. c.p.c. essendo il testamento un documento proveniente da terzi, e riaffermativa, nel solco delle Sezioni Unite, dell’incidenza sostanziale e processuale particolarmente elevata della scheda olografa, che giustifica il ricorso alla querela di falso per contestarne l’autenticità.
  44. Il panorama giurisprudenziale si completa con l’antico enunciato di cui a Cass. n. 1545 del 15 giugno 1951, che, premessa la legittimità della proposizione di un’azione di accertamento negativo in ordine alla provenienza delle scritture private e del testamento olografo, afferma che l’onere della prova spetta all’attore che chieda di accertare la non provenienza del documento da chi apparentemente ne risulta l’autore, in consonanza con l’opinione dottrinaria secondo cui la contestazione della genuinità del testamento olografo si traduce in una domanda di accertamento negativo della validità del documento stesso.
  45. 1. La pronuncia (senza assumere tuttavia posizione esplicita sulla forma di tale accertamento negativo, se, cioè, dovesse o meno seguire le forme della querela di falso), fu oggetto di autorevoli consensi e di penetranti critiche in dottrina (in estrema sintesi, alla tesi secondo cui l’impugnazione per falsità del testamento olografo si risolve in una quaestio nullitatis, con conseguente applicabilità alla fattispecie della norma di cui all’art. 606 cod. civ. dettata in tema di nullità del testamento olografo per mancanza dei requisiti si replicò che l’olografo impugnato per falsità non è nullo per difetto di forma ma inesistente), non trovò ulteriore seguito in giurisprudenza, che vide così contrapporsi, come finora ricordato, la tesi della verificazione a quella della querela, con opposte conseguenze in ordine all’onere della prova, ripartito sul presupposto delle diverse finalità e dell’indipendenza dei due istituti.
  46. La questione del riparto degli oneri probatori, in particolare, fu oggetto di approfondita disamina nella sentenza di questa Corte n. 3880 del 18 giugno 1980, ove si legge che la querela postula l’esistenza di una scrittura riconosciuta, mentre il disconoscimento, investendo la provenienza stessa del documento, mira a impedire che la scrittura medesima acquisti efficacia probatoria, con la conseguenza che chi contesti l’autenticità della sottoscrizione della scrittura onde impedire che ali ‘apparente sottoscrittore di essa venga imputata la dichiarazione sottoscritta nella sua totalità, deve disconoscere la sottoscrizione e non già proporre la querela di falso, mentre invece, allorché sia accertata l’autenticità della sottoscrizione, chi voglia contestare la provenienza delle dichiarazioni contenute nella scrittura di colui che, ormai incontrovertibilmente, l’ha sottoscritta, ha l’onere di proporre la querela di falso.
  47. In una dimensione del tutto speculare rispetto alle posizioni della giurisprudenza, la dottrina specialistica si è a sua volta divisa tra i due citati e dominanti orientamenti, con argomentazioni che fanno di volta in volta riferimento:
  48. – al rapporto tra provenienza della scrittura e parte in causa contro cui è prodotta;
  49. – alla valutazione del documento per la riconosciuta incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata;
  50. – all’esigenza di tener separato il piano del contenuto del testamento (concreto thema probandum) da quello dello strumento mediante il quale esso possa acquisire rilevanza agli effetti processuali.
  51. Su di un piano più generale, ciascuna delle tesi proposte non appare poi insensibile al problema dell’efficacia delle scritture private e dei relativi strumenti di impugnazione.
  52. La tesi favorevole all’indirizzo che reputa sufficiente il ricorso al disconoscimento colloca tout court il testamento olografo tra le scritture private.
  53. 1. Tale ricostruzione della scheda testamentaria è sostanzialmente univoca, salva l’attribuzione ad essa di quel ‘valore intrinsecamente elevato’ evidenziato da questa stesse sezioni unite nel 2010. Distinzione peraltro criticata da chi ne contesta il fondamento normativo, denunciando l’irragionevolezza dell’attribuzione ad alcuni documenti provenienti da terzi di un regime giuridico ‘rafforzato’ rispetto a quanto assicurato alle scritture private provenienti dalle parti – regime del quale si lamenta l’assenza di un efficace riferimento normativo che sostenga l’intrinseco grado di attendibilità del testamento olografo a giustificazione della necessaria proposizione della querela di falso, e la conseguente confusione concettuale tra il piano processuale e quello sostanziale (confondendosi cioè l’aspetto morfologico del documento e del suo contenuto con lo strumento processuale funzionale al suo riconoscimento sul piano della prova in giudizio).
  54. Tale sovrapposizione concettuale conduceva, difatti, secondo tale orientamento, all’errore in cui incorrevano i sostenitori della necessità di ricorrere alla querela di falso, così criticandosi l’assunto secondo cui incombeva su colui che contestava il testamento olografo la prova del suo accertamento negativo, e ritenendosi invece sufficiente, al pari di ogni scrittura privata, il mero disconoscimento del documento.
  55. 2. L’indirizzo favorevole al semplice disconoscimento della scheda testamentaria apparve, peraltro, illieo et immediate destinato a confrontarsi con due delicate questioni.
  56. 2.1. La prima questione aveva ad oggetto il rapporto tra autore del testamento e parti in causa, poiché il testamento proviene pur sempre da un terzo rispetto alle parti del processo, perciò solo esulando, secondo i sostenitori della tesi della querela di falso, dalla fattispecie normativa di cui all’art. 214 c.p.c. – a tanto replicandosi che la scheda olografa, pur materialmente proveniente da chi non può assumere la qualità di parte in senso processuale o sostanziale, acquistando efficacia solo con la morte del suo autore, è pur tuttavia caratterizzata da una sua così specifica peculiarità che la posizione di ‘parte’ del destinatario della attribuzione deriva unicamente dalla devoluzione ereditaria, evidenziandosi poi l’esistenza di casi in cui il documento, pur non provenendo da alcuna delle parti in causa, non può essere considerato alla stregua di una scrittura di terzo estraneo alla lite.
  57. 2.2. Si è ancora opinato, avvertendo l’utilità di circoscrivere la qualità di terzo rispetto alla scrittura privata prodotta in giudizio (e dunque all’olografo), che, dall’esame esegetico degli artt. 2702, 2704 cod. civ., 214 c.p.c., e in una più ampia dimensione di teoria generale del diritto, il concetto di terzo ha natura relazionale, per tale intendendosi chi è estraneo a un qualsiasi rapporto o atto giuridico, così individuandosi tre diverse dimensioni in cui si colloca il concetto di terzo (e, specularmente, quello di parte), e cioè quella proprio della formazione della scrittura (che, considerando la convenzione come fatto storico puntuale, definisce ‘parte’ colui che abbia sottoscritto o vergato di suo pugno la scrittura, e correlativamente terzo chi non abbia né sottoscritto né vergato a mano la medesima), quella negoziale (afferente alla situazione giuridica di diritto sostanziale disciplinata dal contenuto della scrittura privata prodotta in giudizio, in tale prospettiva essendo parte la persona fisica/soggetto autore della dichiarazione), e infine quella processuale (quella, cioè del giudizio in cui la scrittura privata è prodotta, in questa accezione essendo ‘terzo’ la persona fisica che non in giudizio nel processo pendente).
  58. L’espressione ‘eredi o aventi causa’ utilizzata dal secondo comma dell’art. 214 cod. proc. civ. andrebbe, pertanto, intesa in senso ampio, e comprensiva di tutti coloro che si trovino in una ‘generica posizione di dipendenza’.
  59. 2.3. La critica alla preclusione del disconoscimento imposta all’erede legittimo (formalmente terzo sino alla declaratoria di non autenticità o di falsità dell’olografo), si appunta ancora sull’erronea valorizzazione del nesso processuale tra il documento ed il soggetto, mentre anche il successibile ex lege, in ragione della propria posizione sostanziale, non sarebbe ‘terzo’ bensì soggetto contro il quale l’olografo è prodotto.
  60. 2.4. La posizione del successibile ex lege (se parte o terzo rispetto al testamento olografo che istituisca erede altro soggetto), dissolta in parte qua la differenza tra erede legittimo e quello testamentario ai fini del mezzo cui ricorrere per contestare una scheda olografa, diviene così oggetto di un accertamento giudiziale circoscritto alla fattispecie successoria (legale o testamentaria) invocata in proprio favore, onde il riparto dell’onere della prova andrebbe riferito unicamente all’effetto giuridico di tale fattispecie: costituendo proprio il negozio testamentario il tema della prova, dell’attore o del convenuto, il relativo onere graverebbe ipso facto su colui che vuoi far valere quel documento, con l’effetto che la parte nei cui confronti l’atto testamentario è prodotto può limitarsi al disconoscimento.
  61. 2.5. La seconda questione, a sua volta influente sull’elaborazione teorica che ha riguardo all’onere della prova, esplora il rapporto tra successione legittima e successione testamentaria, e la supposta preminenza della seconda sulla prima. Si afferma, così, che il tenore dell’art. 457, secondo comma, c.c. (a mente del quale ‘non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria’) attribuirebbe alle norme sul testamento valenza dispositiva, a fronte della valenza suppletiva della legittima. Per i fautori della querela di falso, questa preminenza inciderebbe in modo determinante sulla ripartizione dell’onere probatorio, perché la contestazione del testamento olografo si traduce in una azione di accertamento negativo volta che, a fronte della ‘posizione consolidata’ attribuita dal testamento all’erede vocato, chi voglia impugnarlo avrebbe l’onere di dimostrare la falsità della provenienza o la insussistenza dei requisiti di validità, in osservanza dei principi generali di ripartizione dell’onere probatorio prescritti dall’art. 2697 cod. civ.. La preminenza della successione testamentaria è stata, peraltro, autorevolmente contestata, sino ad invertirne il rapporto con quella legittima, attribuendo a quest’ultima funzione primaria (e conseguentemente carattere dispositivo alla sua disciplina), residuando alla vocazione testamentaria un carattere soltanto suppletivo: di qui, la legittimità del (solo) disconoscimento della scheda testamentaria.
  62. La tesi favorevole all’indirizzo che reputa necessaria la querela di falso muove dalla premessa secondo cui il testamento olografo, costituendo una autentica prova legale, può essere ‘distrutto’, e oggetto di verifica, soltanto attraverso lo strumento processuale di cui agli artt. 221 ss. c.p.c..
  63. 1. Le posizioni dottrinarie contrarie al disconoscimento, meno numerose, non appaiono tuttavia meno autorevoli per la dovizia delle argomentazioni addotte, volte ad indagare funditus sugli aspetti, sostanziali e processuali, riconducibili alle peculiarità del testamento olografo.
  64. 2. Pur non dubitandosi della estraneità del testamento dalla categoria degli atti pubblici, ne viene pur tuttavia evidenziato il carattere sui generis sul piano sostanziale, reso manifesto innanzitutto dalla circostanza che la falsificazione della scheda olografa, nel diritto penale, è equiparata, quoad poenam, al medesimo reato avente ad oggetto gli atti pubblici, secondo quanto previsto dall’art. 491 c.p., mentre la stessa condotta criminosa, a differenza che per le scritture private, è perseguibile d’ufficio ai sensi del successivo art. 493 bis.
  65. 3. Non si omette poi di considerare che l’olografo produce immediatamente e direttamente effetti nella sfera giuridica del terzo, e costituisce, una volta pubblicato, titolo immediato di acquisto per l’erede e per il legatario, come prescritto dall’art. 620 quinto comma c.c., trattandosi di scrittura la cui efficacia non necessita dell’accertamento della autenticità, e comunque distinta da tutte le altre scritture private, per loro natura inidonee a costituire titolo immediatamente costitutivo di diritti verso i beneficiati.
  66. 4. AI riconoscimento del suo intrinseco valore sul piano sostanziale contribuisce, secondo tale orientamento, la stessa disciplina delle norme sulla pubblicità degli atti (in particolare, gli artt. 2648 e 2660 cod. civ.), che consentono la trascrizione dell’acquisto a causa di morte per effetto della sola presentazione del testamento e dell’atto di accettazione della eredità, restando così implicitamente confermata la non necessità di verificare l’autenticità della scheda, in evidente contrapposizione con il trattamento riservato alle altre scritture private, che possono trascriversi solo se autenticate o giudizialmente accertate, secondo il disposto dell’art. 2657 cod. civ..
  67. 5. Si è poi contestato che il procedimento di verificazione sia adeguato al disconoscimento del testamento, trovandosi il documento in deposito presso un notaio per la pubblicazione art. 620 cod. civ.): e se per la querela di falso l’art. 224 prevede il sequestro del documento quale misura più elevata per la sua custodia quando è tenuto presso un depositario, nessuna disposizione così rigorosa è prevista nel procedimento di verificazione.
  68. 6. Sul piano più squisitamente processuale, si poi affermato che la contestazione della autenticità del testamento andrebbe esercitata servendosi del più rigoroso strumento della querela non tanto per la efficacia probatoria del documento, quanto perché, in materia di contraffazione, l’azione di verificazione si risolverebbe in una iniziativa processuale identica nel contenuto alla querela, ma inammissibilmente libera dalle formalità essenziali che la legge prevede invece nella disciplina dettata dagli artt. 221 e segg. c.p.c.. E si è ancora posto l’accento sulla natura dell’accertamento – per i suoi riflessi sull’onere della prova — e sulla posizione di terzietà del successibile ex lege rispetto al testamento.
  69. 6.1. La soluzione della querela, difatti, conduce, secondo i suoi sostenitori, ad un più corretto riparto dell’onere della prova, che verrebbe a gravare su chi contesta il testamento olografo, in ossequio al disposto dell’art. 2697 e dell’art. 457, secondo comma, c.c., il quale ultimo prevede la successione ex lege solo in mancanza di vocazione testamentaria – risolvendosi la contestazione del documento olografo, come si è detto, in una domanda di accertamento negativo (così aderendosi alla tesi della preminenza della vocazione testamentaria rispetto alla legale). Quanto poi al rapporto tra erede ab intestato e testamento, si afferma che il disconoscimento di una scrittura non può provenire da terzi, poiché tale strumento è riservato alle parti contro cui il documento è rivolto, e agli eredi o aventi causa, che possono limitarsi a non riconoscere la scrittura o la sottoscrizione del suo autore. La fattispecie normativa si riferisce, difatti, ad una scrittura del de cuius prodotta contro gli eredi a fondamento di una pretesa eccepita nei loro riguardi, mentre, prodotto il testamento, deve escludersi che chi lo contesti possa qualificarsi, sic et simpliciter, erede, poiché detta qualifica in capo ai parenti che lo impugnano richiede proprio la dimostrazione della falsità del testamento: per il successibile ex lege non residuerebbe, dunque, che lo strumento della querela di falso per contestare l’autenticità del testamento olografo.
  70. Gli arresti giurisprudenziali e il perdurante contrasto che li caratterizza, al pari delle divergenti conclusioni cui è pervenuta la stessa dottrina, sono lo specchio del complessità della questione posta al collegio, la cui soluzione sul piano teorico è destinata ad assumere un determinante rilievo nelle controversie per lesione di legittima ove assai di frequente si sollevano, in via di domanda o di eccezione, doglianze in ordine alla autenticità del testamento.
  71. La peculiarità e la singolarità della questione sta poi nel fatto che tanto gli argomenti che sorreggono quanto le critiche che contestano ciascuna delle possibili soluzioni non mancano di autorevolezza e di forza persuasiva.
  72. A sostegno della sufficienza del disconoscimento gli argomenti maggiormente convincenti appaiono quelli predicativi:
  73. – della natura di scrittura privata del testamento olografo;
  74. – della attribuzione al successibile ex lege della qualità di erede dell'(apparente) autore della scheda olografa;
  75. – della netta distinzione tra il piano sostanziale, che riguarda più propriamente il thema probandum, e il piano processuale, che riguarda le modalità con le quali in un processo può trovare ingresso, con dignità di prova, il documento di delazione testamentaria.
  76. L’indirizzo a sostegno della necessità della querela di falso trova invece fondamento:
  77. – nella incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata che è riconosciuta al testamento, testimoniata da un plesso di norme la cui lettura depone (deporrebbe) in tal senso;
  78. – nella esclusione in capo al successibile ex lege della qualità di erede (almeno sino a quando tale qualità non sia stata processualmente accertata), con conseguente inapplicabilità della fattispecie contemplata nell’art. 214, secondo comma, c.p.c..
  79. Non vanno per altro verso trascurate le riflessioni critiche specularmente mosse alle argomentazioni favorevoli all’una e all’altra delle tesi che si propongono oggi come soluzione (senza apparente alternativa) della questione oggetto di giudizio.
  80. 1. Quanto al rapporto tra successore ex lege e scheda olografa, ed alla posizione dell’erede ab intestato, il vasto dibattito giurisprudenziale e dottrinale che, in seno alla teoria generale del processo, si agita in ordine alla stessa categoria concettuale di ‘terzo’, non sembra del tutto funzionale all’adozione di una soddisfacente soluzione del caso concreto. Non sembra, difatti, seriamente revocabile in dubbio che alcuni successibili, quali i legittimari, difficilmente possano essere qualificati ‘terzi’ ai fini della non riconoscibilità della sottoscrizione del de cuius. Mentre la stessa impugnazione del testamento olografo, la contestazione della sua provenienza e/o autenticità, è spesso proposta proprio da chi, pur beneficiario di una quota inferiore a quella spettantegli, è comunque (anche) un erede testamentario, sicché nei suoi confronti non potrebbe porsi alcuna questione di accertamento della sua qualità di erede.
  81. 1.1. Di conseguenza, non appare utile prospettare alternative che, a seconda della posizione assunta da chi contesta il testamento (escluso totalmente dalla eredità, erede legittimo compreso nelle categorie dei legittimari, erede testamentario sia pur per quota che non lo soddisfi), postulino poi l’adozione di soluzioni differenziate caso per caso.
  82. 1.2. Né appare senza significato considerare che una formale disamina del concetto di terzo conduce inevitabilmente a ritenere che quella posizione, ai fini dell’art. 214 cod. proc. civ., non andrebbe esaminata non dal punto di vista del soggetto parte della lite ma dell’autore del documento che si vuoi disconoscere – e sotto tale profilo il de cuius non è mai parte nel giudizio di impugnazione del proprio testamento -, e che l’erede in disconoscimento della scrittura o della sottoscrizione del suo autore sarebbe colui che subentra al de cuius nei suoi rapporti – e ciò presuppone che quel medesimo scritto si sarebbe potuto produrre nei confronti del testatore se ancora in vita.
  83. E tuttavia risulta assai poco agevole affermare che, tra i documenti (siano essi negoziali oppure dichiarazioni di scienza) possa annoverarsi, sic et simpliciter, il testamento, formato dal medesimo de cuius, ma destinato a produrre effetti nella sfera giuridica dei suoi destinatari e non in quella dell’autore, acquistando efficacia dal momento del suo decesso e non prima. La ratio della distinzione tra scritture private, fatta propria dalle sezioni unite di questa Corte nel 2010, secondo cui ad alcune di esse andrebbe attribuito un valore intrinsecamente maggiore, trova proprio in tali considerazioni il suo fondamento, pur senza trascurare la legittimità delle critiche di chi contesta l’irragionevolezza dell’attribuzione ad alcune di esse di un regime giuridico ‘rafforzato’ rispetto a quanto assicurato a quelle provenienti dalle parti, anche alla luce della difficoltà di individuare un criterio da adoperare per la relativa classificazione.

 

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  8. impugnazione del testamento per captazione
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  12. impugnazione testamento e mediazione obbligatoria
  13. impugnazione testamento e azione di riduzione
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  15. impugnazione testamento eredi legittimi
  16. impugnazione testamento effetti
  17. impugnazione testamento e litisconsorzio necessario
  18. impugnazione testamento e trascrizione domanda giudiziale
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A riguardo, si osserva l’idoneità del testamento olografo a devolvere l’eredità quale effetto immediato conseguente alla pubblicazione, ai sensi dell’art. 620, c. 6, c.c., nonché l’equiparazione che, a certi fini, la legge penale fa del testamento agli atti pubblici. In particolare, il notaio procede alla pubblicazione del testamento in presenza di due testimoni, redigendo nella forma degli atti pubblici un verbale nel quale descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura, se è stato presentato chiuso con sigilli. Il verbale, inoltre, è sottoscritto dalla persona che presenta il testamento, dai testimoni e dal notaio. Soltanto dal momento della pubblicazione l’erede può agire giudizialmente per l’esecuzione delle disposizioni testamentarie, sebbene il testamento risulti efficace fin dall’apertura della successione.

 

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che il testamento redatto dal de cuius può essere impugnato se si dimostra che al momento della sua redazione, quest’ultimo era affetto da una infermità psichica di natura permanente, tale da determinare la sua incapacità di intendere e di volere (Cass. civ., Sez. II, 11/07/2011, n. 15187). Tuttavia, l’annullamento di un testamento per incapacità naturale del testatore postula l’esistenza non già di una semplice anomalia o alterazione delle facoltà psichiche ed intellettive del de cuius, bensì la prova che, a cagione di una infermità transitoria o permanente, ovvero di altra causa perturbatrice, il soggetto sia privo in modo assoluto, al momento della redazione dell’atto di ultima volontà, della coscienza dei propri atti ovvero della capacità di autodeterminarsi; con la conseguenza che è onere di chi quello stato di incapacità assume, di provare che il testamento fu redatto in un momento di incapacità di intendere e di volere (ex plurimis Cass. civ., Sez. II, 12/08/2010, n. 18540; Cass. civ., Sez. II, 15/04/2010, n. 9081; Cass. civ., Sez. II, 27/10/2008, n. 25845; Cass. civ., Sez. II, 11/04/2007, n. 8728; Cass. civ., Sez. II, 06/05/2005, n. 9508; Cass. civ., Sez. II, 30/01/2003, n. 1444; Cass. civ., Sez. II, 06/12/2001, n. 15480).

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Il testamento pubblico è quello redatto dal notaio e da questi conservato.

 Per sua natura è un testamento che è immune da falsità o alterazioni, proprio perché la presenza del pubblico ufficiale serve a certificare l’autenticità del documento. incapacità, nel termine di 5 anni;

  • lesione di legittima, nel termine di 10 anni.

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Il testamento può essere impugnato per nullità senza limiti di tempo, ma non può essere fatta valere dalle persone che conoscevano la causa della nullità e ciò nonostante hanno confermato la disposizione o dato ad essa volontaria esecuzione.

Il testamento, è invece annullabile quando si dimostra che il testatore era incapace d’intendere e di volere al momento della stesura, oppure se presenta dei difetti di forma, non così gravi da renderlo nullo, ma annullabile (per esempio se manca la data è annullabile).

L’azione di annullamento va fatta entro cinque anni dal momento in cui il notaio rende pubblico il testamento davanti ai chiamati.

 

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