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SE UN GENITORE TRATTIENE ALL’ESTERO UN MINORE VA SOSPESA LA PODESTA?

SE UN GENITORE TRATTIENE ALL’ESTERO UN MINORE VA SOSPESA LA PODESTA? minori portati all’estero

 

separazione Bologna
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Lo stabilisce la  Corte costituzionale con la sentenza n. 102/2020  –  minori portati all’estero

Nella  specifica  ipotesi  in  cui  penda  tra  i  genitori,  innanzi  al  giudice  ordinario  civile,  un  giudizio  di

separazione o di divorzio, ovvero un procedimento sulla responsabilità genitoriale di figli nati da coppia non

coniugata ai sensi dell’art. 316 cod. civ., l’art. 38, primo comma, del regio decreto 30 marzo 1942, n. 318

(Disposizioni per l’attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie) prevede che la competenza per i

procedimenti di cui all’art. 333 cod. civ. spetti allo stesso giudice ordinario, con esclusione della competenza

del tribunale per i minorenni.

minori portati all’estero VIENE SANZIONATO ?

il genitore che abbia trattenuto sottratto un minore mantenendolo all’estero: essa, viene sanzionata con l’applicazione della pena accessoria della sospensione della potestà genitoriale.

Questa sanzione quel che riguarda la sua durata temporale la sua regolamentazione nel comma 2 dell’ art. 34 cp, che prevede che essa debba avere una durata pari al doppio di quella della pena principale.

Tale sistema, viene ritenuto da parte dei giudici della Corte di cassazione, che avevano emesso l’ordinanza di rimessione alla Consulta dal quale ha avuto origine il giudizio, contrastante con il dettato costituzionale e i principi posti dal diritto internazionale.

Prima  di  tale  momento,  l’ordinamento  offre  alle  diverse  autorità  giurisdizionali  che  si  succedono  nel

corso  del  procedimento  penale  –  il  giudice  per  le  indagini  preliminari,  il  tribunale  in  composizione

monocratica,  e  infine  la  corte  d’appello  –  un  ampio  margine  di  valutazione  relativamente  alla  possibile

adozione  di  un  provvedimento  cautelare  di  sospensione  dall’esercizio  della  responsabilità  genitoriale;  un

provvedimento,  peraltro,  il  cui  contenuto  può,  ai  sensi  dell’art.  288,  comma  1,  cod.  proc.  pen.,  essere

opportunamente calibrato a seconda delle specifiche esigenze del caso concreto, potendo il giudice privare

«in tutto» o anche solo «in parte» l’imputato dei poteri inerenti a tale responsabilità.

Tale margine di discrezionalità concesso al giudice penale durante il procedimento penale viene però del

tutto meno quando la sentenza di condanna passa in esecuzione: qualunque cosa sia accaduta nel frattempo,

e indipendentemente da qualsiasi valutazione circa l’interesse attuale del minore in quel momento. E ciò in

frontale ed evidente contrasto con i diritti del minore sin qui rammentati.

5.4.–  Da  tutto  quanto  precede  discende  che  l’automatica  applicazione  della  pena  accessoria  della

sospensione   della   responsabilità   genitoriale   prevista   dall’art.   574-bis,   terzo   comma,   cod.   pen.   è

incompatibile  con  tutti  i  parametri  costituzionali  sopra  indicati,  interpretati  anche  alla  luce  degli  obblighi

internazionali  e  del  diritto  dell’Unione  europea  in  materia  di  tutela  di  minori  che  vincolano  l’ordinamento

italiano.

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I  limiti  del  devolutum  non  consentono  a  questa  Corte  di  affrontare  l’interrogativo  –  sul  quale  peraltro

ben potrà il legislatore svolgere ogni opportuna riflessione – se il giudice penale sia l’autorità giurisdizionale

più idonea a compiere la valutazione di effettiva rispondenza all’interesse del minore di un provvedimento

che lo riguarda, quale è l’applicazione di una pena accessoria che incide sul suo diritto a mantenere relazioni

minori portati all’estero

Costituzione e accordi internazionali, secondo i giudici della Cassazione, individuano una specifico principio fondato sulla persona del minore. In particolare, in sede di emissione di ogni provvedimento diretto ad incidere sulla situazione giuridica di un minore, diviene onere specifico dell’autorità che provvede di considerare quale prioritario l’interesse del minore sulla cui situazione giuridica va ad incidere il provvedimento da emettersi.

I vincoli costituzionali sopra menzionati impongono però a questa Corte di porre rimedio al vulnus riscontrato in continuità con lo spirito delle sentenze n. 31 del 2012 e n. 7 del 2013, sostituendo l’attuale automatismo con il dovere di valutazione caso per caso, da parte dello stesso giudice penale, se l’applicazione della pena accessoria in questione costituisca in concreto la soluzione ottimale per il minore, sulla base del criterio secondo cui tale applicazione «in tanto può ritenersi giustificabile […] in quanto essa si giustifichi proprio in funzione di tutela degli interessi del minore» (sentenza n. 7 del 2013). Valutazione, quest’ultima, che non potrà che compiersi in relazione alla situazione esistente al momento della pronuncia della sentenza di condanna – e dunque tenendo conto necessariamente anche dell’evoluzione delle circostanze successive al fatto di reato.

5.5.– La dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen., nei termini appena indicati, comporta che esso dovrà trovare applicazione in quanto lex specialis – attribuente al giudice il “potere” di disporre la pena accessoria in questione anziché il “dovere” di irrogarla – nelle ipotesi di condanna per il delitto di sottrazione e trattenimento di minori all’estero; rimanendo così esclusa in queste specifiche ipotesi – limitatamente all’an della pena accessoria – l’applicabilità della regola generale di cui all’art. 34, secondo comma, cod. pen. (che non è interessata dalla presente pronuncia), la quale prevede in caso di «condanna per delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale» l’automatica applicazione di tale pena accessoria.

Ogni altro criterio, che faccia dipendere l’applicazione di tali provvedimenti da parametri diversi da quello dell’ esclusivo interesse del minore, ovvero che si basi su meri automatismi, non potrà che ritenersi illegittimo e contrastante con i dettami della Costituzione e degli atti internazionali.

Con la sentenza n. 102/2020 i giudici della Corte costituzionale, ritengono fondata la tesi espressa da parte degli ermellini in sede di valutazione delle eccezioni di legittimità costituzionale.

Afferma la Corte costituzionale che una determinazione in misura fissa della pena accessoria della sospensione della potestà genitoriale è in netto contrasto anzitutto in maniera inequivocabile con gli articoli 2, 30 e 31 della Costituzione, mancando inoltre di conformità con quanto disposto dall’ art.12 della Convenzione dei diritti del fanciullo.

Precisano i giudici, confermando la tesi della Cassazione, come le disposizioni costituzionali e sovranazionali considerino in via basilare l’interesse del minore quale criterio in sede di emissione.

La personalità del minore e il perseguimento della sua tutela dovranno costituire il criterio basilare e fondamentale nella configurazione delle norme che prevedano l’applicazione di misure destinate ad incidere sulla situazione giuridica del minore.

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, le «norme del diritto internazionale generalmente riconosciute» cui l’ordinamento italiano si conforma ai sensi dell’art. 10, primo comma, Cost. sono soltanto quelle del cosiddetto diritto internazionale generale, certamente comprensivo delle norme consuetudinarie (sentenze n. 73 del 2001, n. 15 del 1996 e n. 168 del 1994), ma con esclusione del diritto internazionale pattizio (sentenze n. 224 del 2013, n. 113 del 2011, nonché n. 348 e n. 349 del 2007, e precedenti conformi ivi citati).

La citata Convenzione, come la generalità del diritto internazionale pattizio, vincola piuttosto il potere legislativo statale e regionale ai sensi e nei limiti di cui all’art. 117, primo comma, Cost., secondo le note scansioni enucleate dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 (nel senso, per l’appunto, del rilievo ex art. 117, primo comma, Cost. della Convenzione sui diritti del fanciullo, sentenza n. 7 del 2013).

Ciò non impedisce, peraltro, alla predetta Convenzione – così come alla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, citata in motivazione nell’ordinanza di rimessione, nonché alla stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), che tra l’altro aspira a sintetizzare le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’intera Unione – di poter essere utilizzata quale strumento interpretativo delle corrispondenti garanzie costituzionali, tra le quali in particolare gli artt. 2, 30 e 31 Cost., specificamente evocati dalle ordinanze di rimessione (amplius, al riguardo, infra, 4.1. e 4.2.).

3.3.– Non è fondata, invece, l’eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato e relativa all’allegato difetto di motivazione sulla rilevanza delle questioni, che deriverebbe dal non avere il giudice a quo chiarito se la ricorrente avesse già formulato una doglianza contro l’applicazione della pena accessoria innanzi alla Corte d’appello; ciò che condizionerebbe, ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, la stessa ammissibilità del corrispondente motivo di gravame nel giudizio di cassazione.

A prescindere qui dal rilievo che, come risulta dagli atti, la ricorrente aveva in effetti già formulato la doglianza in parola in sede di appello, l’esigenza di una puntuale motivazione sulla rilevanza della questione non può essere dilatata sino a esigere, nell’ordinanza medesima, una specifica confutazione di tutte le eventuali, e meramente ipotetiche, ragioni di inammissibilità della domanda spiegata innanzi al giudice a quo. E ciò in assenza, almeno, di plausibili ragioni – emergenti dalla stessa ordinanza di rimessione – che possano condurre questa Corte a dubitare di tale ammissibilità.

Nel caso di specie, tali ragioni ictu oculi non sussistono: anzi, dal momento che lo stesso giudice a quo dà atto che la pena inflitta all’imputata era stata rideterminata in peius nel giudizio d’appello, all’imputata sarebbe comunque stato consentito formulare motivi di ricorso per cassazione attinenti al trattamento sanzionatorio – e dunque anche alla pena accessoria in questione – pure laddove una tale doglianza non fosse stata in precedenza articolata quale motivo d’appello (art. 609, comma 2, del codice di procedura penale).

3.4.– L’Avvocatura generale dello Stato lamenta infine un difetto di motivazione sulla rilevanza delle questioni anche sotto il profilo dell’omessa illustrazione, da parte dell’ordinanza di rimessione, delle circostanze di fatto dalle quali dovrebbe desumersi il carattere pregiudizievole per i figli dell’applicazione della pena accessoria alla madre.

Anche questa eccezione è infondata.

È vero che questioni analoghe a quelle oggi all’esame, sollevate da un giudice di merito, sono state ritenute inammissibili da questa Corte con ordinanza n. 150 del 2013, proprio in ragione dell’insufficiente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo, non essendo stato neppure precisato – in quell’occasione – se la pena detentiva sarebbe stata sospesa o meno, con conseguente incertezza circa la possibilità stessa – giusta il disposto dell’art. 34, ultimo comma, cod. pen. – di applicare la pena accessoria.

Le questioni odierne, tuttavia, sono state sollevate non già da un giudice di merito, ma dalla Corte di cassazione, investita del ricorso avverso una sentenza di condanna a pena non sospesa, alla quale segue di diritto l’applicazione della pena accessoria in esame. Avendo la Corte medesima già ritenuto infondati gli ulteriori motivi di ricorso contro la sentenza di condanna, anche le doglianze sulla statuizione relativa alla pena accessoria dovrebbero essere rigettate, a meno che non vengano accolte le questioni di legittimità costituzionale prospettate in questa sede: ciò che comporterebbe l’esito obbligato dell’annullamento in parte qua della sentenza di condanna.

Il che basta ai fini della rilevanza delle questioni relative all’automatismo nell’an della pena accessoria all’esame, risultando invece superflua ogni ulteriore descrizione della fattispecie concreta, della quale dovrebbe semmai occuparsi il giudice del rinvio chiamato a valutare se applicare la pena accessoria medesima.

Nel merito, conviene esaminare congiuntamente le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 574-bis, terzo comma, cod. pen. in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost.

Richiamando tali parametri costituzionali, il giudice a quo in buona sostanza dubita della legittimità della disciplina censurata sotto un triplice concorrente profilo, in quanto: a) imporrebbe al giudice penale di irrogare la sanzione accessoria della sospensione dall’esercizio dalla responsabilità genitoriale anche allorché ciò sia contrario all’interesse preminente del minore, b) violerebbe il diritto del minore di mantenere relazioni con entrambi i genitori, e c) introdurrebbe un automatismo incompatibile con la necessità di una valutazione caso per caso dell’adozione di un provvedimento che riguarda direttamente il minore.

4.1.– Rispetto al primo profilo, sono certamente pertinenti i richiami agli articoli 30 e 31 Cost.

Il principio secondo cui in tutte le decisioni relative ai minori di competenza delle pubbliche autorità, compresi i tribunali, deve essere riconosciuto rilievo primario alla salvaguardia dei “migliori interessi” (best interests) o dell’ “interesse superiore” (intérêt supérieur) del minore, secondo le formule utilizzate nelle rispettive versioni ufficiali in lingua inglese e francese, nasce nell’ambito del diritto internazionale dei diritti umani, a partire dalla Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1959, e di qui confluito – tra l’altro – nell’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo e nell’art. 24, comma 2, CDFUE, per essere assunto altresì quale contenuto implicito del diritto alla vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) dalla stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Grande Camera, sentenza 6 luglio 2010, Neulinger e Shuruk contro Svizzera, paragrafi da 49 a 56 e 135; Grande Camera, sentenza 26 novembre 2013, X contro Lettonia, paragrafo 96; sezione terza, sentenza 19 settembre 2000, Gnahoré contro Francia, paragrafo 59).

Una norma, pertanto, quale quella prevista dal comma 3 dell’art. 547 cp che prevede, per il genitore resosi responsabile della sottrazione e del mantenimento all’estero di un minore, la sospensione della propria potestà genitoriale sul minore, per potere essere considerata conforme al dettato costituzionale e ai principi internazionali dovrà considerare in sede di durata del provvedimento quale criterio basilare l’interesse alla tutela del minore, ben diversamente dalla normativa oggetto del giudizio che affida la determinazione del periodo di sospensione ad un criterio del tutto automatico.